Cappotto termico e costruzioni adiacenti: interviene la Cassazione

Nelle ultime settimane è oggetto di grande attenzione il previsto rimborso fiscale – pari addirittura al 110% della spesa sostenuta – per riqualificazione energetica ed antisismica degli edifici, previsto dagli artt. 119 e 121 del c.d. Decreto Rilancio (D.L. 19.05.2020, n. 34, convertito con modificazioni in Legge 17.07.2020, n. 77).

Intervenuto il provvedimento dell’Agenzia delle Entrate dell’8.08.2020 (n. 283847), che disciplina le modalità con cui fruire della detrazione o con cui eventualmente cedere il credito d’imposta (a imprese costruttrici o a banche), è facilmente prevedibile un ampio ricorso di condomìni e privati a questo strumento, al fine di intervenire su immobili bisognosi di ristrutturazione.

Nell’ambito della riqualificazione energetica, tra gli interventi c.d. trainanti per il bonus 110%, in grado di assicurare il doppio salto di classe energetica dell’immobile, rientra sicuramente la realizzazione di un cappotto termico sulle facciate.

Trattandosi di un manufatto realizzato in aderenza alle pareti esterne (il cappotto può essere anche interno, ma in tal caso non genera alcuno dei problemi di cui parleremo), esso finisce per aumentare le dimensioni dell’edificio (consideriamo che i cappotti possono avere uno spessore compreso tra 10 e 30 cm). Questo può generare, da un punto di vista meramente civilistico, due ordini di problemi: 1) il venir meno del rispetto delle distanze tra edifici previste dalla normativa e 2) il rischio di sconfinamento nella proprietà altrui.

Queste due problematiche sono particolarmente sentite in contesti ad alta densità immobiliare, con edifici costruiti vicini tra loro o in aderenza, magari di altezze diverse, o confinanti con aree libere (si pensi a un piazzale) ma di proprietà altrui.

Per quanto riguarda il problema 1), ossia le distanze, è intervenuto il c.d. Decreto Efficienza Energetica (D.L. 17.07.2020, n. 73) il quale, innovando il precedente D. Lgs. n. 102/2014, all’art. 13 dispone che, nel caso d’interventi di manutenzione straordinaria, restauro e ristrutturazione edilizia, il maggior spessore delle murature esterne e degli elementi di chiusura superiori ed inferiori, necessario per ottenere una riduzione minima del 10% dei limiti di trasmittanza, non viene considerato nei computi per la determinazione dei volumi, delle altezze, delle superfici e dei rapporti di copertura. Entro i limiti di questo maggior spessore, il Decreto consente anche la deroga a quanto previsto dalle normative nazionali, regionali o dai regolamenti edilizi comunali, in punto di distanze minime, sia tra edifici, sia dai confini di proprietà, e di altezze massime degli edifici. Non è comunque consentito derogare alle distanze minime previste dal Codice civile.

La normativa – già in vigore seppur in attesa di conversione in Legge – è dunque eloquente nello stabilire quando un cappotto termico, il cui spessore va ad incidere sul rispetto delle distanze dai fondi vicini, può essere realizzato e quando invece occorre rinunciare all’intervento.

Cosa succede, però, nel caso 2), cioè in presenza di fondi non distanti ma adiacenti, in cui il cappotto rischia di “sconfinare”?

Appare evidente che anche poche decine di centimetri di cappotto che appoggino su proprietà altrui (o che si fermino ad una certa altezza dal suolo) costituiscono una vera e propria invasione, cui il vicino avrebbe – a prima vista – ogni diritto ad opporsi. Volendo individuare gli istituti giuridici rilevanti in casi simili, si potrebbe parlare della costituzione di una servitù o di un diritto di superficie. La casistica, però, è assai varia e non è detto che si debba rinunciare all’efficientamento energetico di un edificio a causa delle rivendicazioni del confinante.

Interessante sul punto una recente ordinanza della Corte di Cassazione (Cass. civ., Sez. VI-2, ord. 23.07.2020 n. 15698), che si è occupata di un cappotto termico realizzato sulla facciata di un edificio condominiale confinante con il terrazzo del vicino. Il cappotto sporgeva di circa 10 cm sul terrazzo altrui, fermandosi a circa un metro di altezza dal piano di calpestio.
Ebbene, la Corte di Cassazione, ribaltando una sentenza della Corte d’Appello di Milano, ha affermato che “il proprietario non può opporsi, ai sensi dell’art. 840 c.c., comma 2, ad attività di terzi (quale, ad esempio, l’immissione di sporti) che si svolgano a profondità od altezza tali che egli non abbia interesse ad escluderle e, pertanto, ove ritenga di contestarle, è suo onere dimostrare che dette attività gli arrechino un pregiudizio economicamente apprezzabile, da intendere non in astratto, ma in concreto, avuto riguardo alle caratteristiche ed alla normale destinazione, eventualmente anche futura, del fondo, ovvero alla possibile utilizzazione di tale spazio a scopo di sopraelevazione”.

Il principio di diritto non è nuovo. In altre parole, occorre verificare che lo spessore in più sia tale da recare un pregiudizio concreto all’utilizzo del fondo altrui. L’esempio più lampante sarebbe la sporgenza di un cappotto che impedisca di sopraelevare l’immobile vicino, pregiudicandone anche il potenziale incremento di valore.

È la stessa Cassazione a richiamare i propri numerosi precedenti, tutti della Sezione II: sent. n. 4664/2018; n. 9047/2012; n. 17207/2011; n. 20129/2004; n. 12258/2002; n. 13852/2001; n. 1484/1996. Si tratta di pronunce che hanno, ad esempio, preso in esame un cornicione sporgente per circa 60 cm sulla colonna aerea della proprietà confinante, o l’occupazione dello spazio sovrastante un terrazzo ed una tettoia mediante installazione di una caldaia e dei relativi tubi di alimentazione.

In conclusione, dice la Suprema Corte, l’installazione del cappotto termico sulla facciata, che occupi parzialmente lo spazio aereo sovrastante il terrazzo altrui, non esonera il Giudice dal “valutare se, ed in che misura, sussista un concreto interesse del proprietario sottostante ad opporsi a tale, pur limitata, invasione della colonna d’aria”.

Da quanto detto è possibile trarre due ordini di conclusioni. In primo luogo, in presenza di un progetto per la realizzazione di un cappotto termico che sconfini su proprietà altrui, è sempre consigliabile confrontarsi con il vicino e trovare un accordo che – a seconda delle diverse esigenze progettuali e dello stato dei luoghi – può assumere le vesti di una semplice autorizzazione fino alla costituzione e regolamentazione di una servitù o di un diritto di superficie.

In secondo luogo, in caso di opposizione del vicino, le sue ragioni andranno valutate caso per caso e dovrà comunque essere lui a provare che lo sconfinamento del cappotto è in grado di recargli un pregiudizio concreto ed economicamente apprezzabile.

Volendo spingersi a fare un esempio, in applicazione del principio di diritto richiamato dall’ultima Cassazione, pare pienamente legittimo lo sconfinamento di 10-15 cm di cappotto realizzato su di una facciata finestrata che confina con un fabbricato adiacente di altezza inferiore. In questo caso, infatti, il maggior spessore occupa una porzione sovrastante il tetto del vicino, sul quale non deve comunque appoggiarsi. Data la finestratura della parete su cui è realizzato il cappotto, il proprietario del fabbricato adiacente non potrebbe vantare alcun diritto di sopraelevazione e, quindi, lamentare alcun concreto pregiudizio.
10 settembre 2020
                                                                                                                                                  Avv. Matteo Pica Alfieri
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I contratti alla prova del Covid-19

Pubblichiamo alcuni spunti di riflessione su problematiche che molte imprese si stanno ponendo in questo difficile momento di emergenza sanitaria, che ha comportato un’obbligata contrazione – quando non temporanea cessazione – delle attività.

Posso liberarmi dagli impegni assunti o sciogliermi dai contratti a causa dell’emergenza Covid-19? Quali le risposte del diritto all’attuale crisi sanitaria ed economica?

L’attuale situazione di grave difficoltà economica, con i suoi inevitabili riflessi sulla vita delle imprese e di ciascuno di noi, induce ad interrogarsi se l’epidemia da Covid-19, formalmente riconosciuta in numerosi provvedimenti normativi come “evento eccezionale e di grave turbamento dell’economia”, possa costituire valido motivo per giustificare un inadempimento contrattuale o addirittura lo scioglimento da impegni e ordinativi in precedenza assunti.
In sostanza, vi sono strumenti che il diritto mette a disposizione in un momento così drammatico? Se sì, quali?
Preciso fin da subito che manca, allo stato, un chiaro e risolutivo intervento normativo che tenga nel dovuto conto lo stato di emergenza attuale e – soprattutto – quello futuro. Allo stesso tempo è impossibile non sottolineare come la situazione non abbia alcun precedente (non solo storico ma anche e soprattutto) giuridico, per cui non esistono soluzioni “confezionate” da adattare al singolo caso.
Tuttavia, è possibile argomentare in merito ad alcune forme di tutela facendo riferimento sia al diritto generale dei contratti, sia ad uno dei recentissimi Decreti Legge relativi all’emergenza sanitaria.

1. Partendo proprio dai provvedimenti emergenziali, rilevo come l’art. 91 del D.L. n. 18/2020 (c.d. Cura Italia), pubblicato nella G.U. del 17.03.2020, preveda che “il rispetto delle misure di contenimento di cui al presente decreto è sempre valutato ai fini dell’esclusione, ai sensi e per gli effetti degli artt. 1218 e 1223 c.c., della responsabilità del debitore, anche relativamente all’applicazione di eventuali decadenze o penali connesse a ritardati o omessi adempimenti”.
Questa disposizione non genera l’automatica possibilità di non adempiere alle obbligazioni assunte e di liberarsi dagli impegni contrattuali, ma introduce un criterio interpretativo, in base al quale può divenire giustificato l’inadempimento qualora esso trovi la propria giustificazione nelle misure adottate per il contenimento del virus (forte limitazione o chiusura dell’attività d’impresa).
In pratica, questa norma consente di alleggerire l’onere probatorio posto normalmente a carico del soggetto inadempiente, e rimette la valutazione della situazione concreta al Giudice, che dovrà inevitabilmente decidere caso per caso.
L’articolo introdotto con il Cura Italia rappresenta una deroga espressa al principio generale posto dall’art. 1218 c.c., norma secondo cui il debitore che non adempie esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno. Al tempo stesso, finisce per costituire una specificazione dell’eccezione contenuta nello stesso articolo appena richiamato, secondo la quale la parte ha la possibilità di provare che l’inadempimento o il ritardo sono stati determinati da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile.
Con l’art. 91 del D.L. Cura Italia è stata dunque introdotta una giustificazione all’impossibilità di adempimento, giustificazione la cui esistenza dovrà tuttavia essere dimostrata in concreto.

2. A tal riguardo, è opportuno ricordare come già in base all’art. 1256 c.c. l’obbligazione si estingua quando, per causa non imputabile al debitore, l’adempimento diviene impossibile. Alla sopravvenuta impossibilità oggettiva si deve accompagnare l’assenza di responsabilità del debitore (in caso d’impossibilità solo temporanea sarà poi giustificato il ritardo nella prestazione).
Si tratta di norma particolarmente importante nel caso di obbligazioni che potevano essere adempiute entro un certo periodo di tempo tramite lavorazioni divenute oggi impossibili da compiere, a causa della chiusura dello stabilimento. Riterrei più complesso ma comunque da valutare nei singoli casi, invocare l’impossibilità di adempiere una prestazione consistente nel pagamento di una somma di denaro.

3. Il Codice civile conosce anche un’altra figura che rileva nelle ipotesi in cui si verifichino eventi straordinari ed imprevedibili che incidano sulle prestazioni contrattuali delle parti. L’art. 1467 c.c. prevede, infatti, la risoluzione del contratto per eccessiva onerosità sopravvenuta: si perviene allo scioglimento del vincolo contrattuale quando gli avvenimenti siano tali da incidere in modo assai rilevante sull’originario rapporto di equivalenza fra le rispettive obbligazioni pattuite in contratto. Anche in questo caso, però, è necessario valutare il singolo caso, posto che la risoluzione è possibile solo quando lo squilibrio di una delle prestazioni è tale da andare oltre l’incertezza economica del singolo affare (il Codice parla di “alea normale”).

4. Si segnala, infine, la possibilità di invocare l’art. 9 della Legge 18.06.1998 n. 192 (“Disciplina della subfornitura nelle attività produttive”), disposizione che regola l’abuso di dipendenza economica di un’impresa nei confronti di un’impresa cliente o fornitrice. Rilevato che lo stato di oggettiva difficoltà economica potrebbe portare una delle parti a chiedere una rinegoziazione dei termini del contratto, l’eventuale rifiuto della controparte di procedere in tal senso potrebbe essere considerato un vero e proprio abuso, dando luogo alla situazione di dipendenza prevista dalla disposizione appena ricordata, che sancisce con la nullità il contratto attraverso il quale tale abuso si è realizzato.

5. Naturalmente, la decisione di sciogliersi da un contratto non è spesso la via preferibile, in ottica di prosecuzione dell’attività d’impresa. Per questo motivo, la strada indicata dalla regola della buona fede contrattuale (art. 1375 c.c.) è quella di tentare una modifica delle condizioni che possa ad esempio rinegoziare i tempi di esecuzione della prestazione, o ridurne i costi. Del resto, lo stesso art. 1467 c.c., sopra richiamato in materia di risoluzione, stabilisce che “La parte contro la quale è domandata la risoluzione può evitarla offrendo di modificare equamente le condizioni del contratto.”.
Alcuni interpreti, che in questo momento inedito per il diritto dei contratti si stanno interrogando sui rimedi concessi alle parti, ritengono che il rifiuto della modifica di condizioni contrattuali, chieste e fondate su dati oggettivi (come l’attuale situazione economica), possa portare ad una giustificata eccezione d’inadempimento (art. 1460 c.c.) o addirittura a risoluzione del contratto per inadempimento, argomentando sulla violazione del canone di buona fede (art. 1375 c.c.).

In conclusione, alla luce dell’attuale situazione normativa, per il momento caratterizzata – a mio sommesso avviso – da strumenti non del tutto adeguati, non è possibile sostenere la possibilità di sciogliersi in maniera automatica ed ingiustificata dai vincoli contrattuali, dalle obbligazioni assunte o dagli ordini ricevuti e/o effettuati. Tuttavia, è possibile dimostrare in concreto come gli attuali (e futuri) eventi straordinari ed imprevedibili (quali sono certamente l’attuale emergenza sanitaria e le conseguenti misure di contenimento) possano aver provocato l’impossibilità di adempiere agli impegni assunti chiedendo di conseguenza una rinegoziazione delle condizioni o addirittura la risoluzione contrattuale.
Come detto più volte, la valutazione concreta del caso resta essenziale per una corretta tutela dei propri diritti.

Avv. Gabriele Pica Alfieri

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Cartolarizzazioni e processo: titolarità del rapporto controverso da parte della società veicolo

Pubblichiamo il testo integrale dell’intervento dell’Avv. Matteo Pica Alfieri al convegno “Il Contenzioso tra Banca e Cliente: Profili Sostanziali e Processuali”, organizzato da AIGA Sezione di Prato e UGDCEC Prato il 12.12.2019, accreditato da Ordine degli Avvocati e Ordine dei Dottori Commercialisti ed Esperti Contabili di Prato

 

La cartolarizzazione del credito, operazione finanziaria complessa che sembra avulsa dalla quotidianità del contenzioso dei nostri Tribunali, in realtà presenta profili particolarmente problematici e di sicuro interesse. L’irrompere nel rapporto banca-cliente della società di cartolarizzazione – cessionaria del credito dell’intermediario – genera conseguenze sia sulle azioni giudiziarie da intraprendere sia su quelle già in corso; conseguenze che possono dar luogo a questioni di una certa complessità e con significative ricadute sul contenzioso.

Nel corso di questo intervento si cercherà, quindi, di rendere conto del quadro giurisprudenziale attuale, nella consapevolezza che trattasi di tematiche per le quali – ad oggi – non si registrano significative prese di posizione in dottrina. Si cercherà, pertanto, con tutte le cautele del caso, di offrire anche alcuni spunti critici sugli arresti più recenti.

Prima di entrare nel vivo della problematica processuale che ci interessa, ossia la titolarità del rapporto controverso – sia dal lato attivo che da quello passivo – da parte della società veicolo, sono necessari brevi cenni sulle operazioni di cartolarizzazione.

 

Alcune fondamentali coordinate normative sulle cartolarizzazioni

La cartolarizzazione del credito (securitization nel mondo anglo-sassone, poiché si tratta d’istituto nato negli Stati Uniti negli anni ’70) è una forma di cessione del credito, che rientra nel più ampio genere delle attività di smobilizzo dei crediti da parte d’imprese e banche in particolare.

I riferimenti normativi sono la L. n. 130/1999 e il Reg. UE n. 2017/2402.

Si può definire come un’operazione concepita per smobilizzare una serie di crediti pecuniari (presenti o futuri) di cui sia titolare un’impresa (banca, intermediario finanziario o altra impresa), definita originator, attraverso la loro cessione a titolo oneroso (di regola pro soluto) a favore di un soggetto, denominato società per la cartolarizzazione – o special purpose vehicle (S.P.V.) – il quale provvede (direttamente o tramite una terza società) ad emettere titoli incorporanti i crediti ceduti ed a collocarli sul mercato dei capitali per ricavare la liquidità necessaria a pagare il corrispettivo della cessione e le spese dell’operazione (cfr. per una simile definizione P. Bontempi, Diritto Bancario e Finanziario, Giuffrè 2019).

Il rimborso del capitale ed il pagamento degli interessi convenzionali sui titoli emessi viene garantito agli investitori dall’ammontare complessivo dei crediti ceduti, da ogni altro credito maturato dalla S.P.V. nel contesto dell’operazione, dai relativi incassi (quindi dai pagamenti dei debitori ceduti) e dalla attività finanziarie acquistate con i medesimi titoli.

Per riscuotere i crediti ceduti la S.P.V. può incaricare terzi soggetti, che si occuperanno della riscossione e del servizio di cassa e pagamento (il c.d. servicing), i quali possono essere solo banche o soggetti iscritti all’albo di cui all’art. 106 D.Lgs. n. 385/1993 (T.u.b.).

Le S.P.V. hanno come oggetto esclusivo la realizzazione di una o più operazioni di cartolarizzazione e dal 2011 sono iscritte in apposito registro tenuto dalla Banca d’Italia.

Il primo dato da tenere a mente è che tutti i crediti, i flussi finanziari e le attività destinati a garantire gli investitori costituiscono un patrimonio separato, aggredibile solo dai portatori dei titoli derivanti dal processo di cartolarizzazione.

A tal proposito, questi i principali dati normativi della L. n. 130/1999:

Art. 1, primo comma, lett. b): “le somme corrisposte dal debitore o dai debitori ceduti [sono] destinate in via esclusiva, dalla società cessionaria, al soddisfacimento dei diritti incorporati nei titoli emessi, dalla stessa o da altra società, per finanziare l’acquisto di tali crediti, nonché al pagamento dei costi dell’operazione.”.

Art. 3, secondo comma (introdotto con D.L. n. 91/2014): “I crediti relativi a ciascuna operazione (per tali intendendosi sia i crediti vantati nei confronti del debitore o dei debitori ceduti, sia ogni altro credito maturato dalla società di cui al comma 1 nel contesto dell’operazione), i relativi incassi e le attività finanziarie acquistate con i medesimi costituiscono patrimonio separato a tutti gli effetti da quello della società e da quello relativo alle altre operazioni. Su ciascun patrimonio non sono ammesse azioni da parte di creditori diversi dai portatori dei titoli emessi per finanziare l’acquisto dei crediti stessi.

Art. 4, secondo comma (introdotto con D.L. n. 145/2013, convertito con modificazioni nella L. n. 9/2014): “Dalla data della pubblicazione della notizia dell’avvenuta cessione nella Gazzetta Ufficiale o dalla data certa dell’avvenuto pagamento, anche in parte, del corrispettivo della cessione, sui crediti acquistati e sulle somme corrisposte dai debitori ceduti sono ammesse azioni soltanto a tutela dei diritti di cui all’articolo 1, comma 1, lettera b), e, in deroga ad ogni altra disposizione, non è esercitabile dai relativi debitori ceduti la compensazione tra i crediti acquistati dalla società di cartolarizzazione e i crediti di tali debitori nei confronti del cedente sorti posteriormente a tale data. Dalla stessa data la cessione dei crediti è opponibile: agli altri aventi causa del cedente, il cui titolo di acquisto non sia stato reso efficace verso i terzi in data anteriore; ai creditori del cedente che non abbiano pignorato il credito prima della pubblicazione della cessione.”.

Tale separazione patrimoniale non ha tanto la funzione di limitare la responsabilità della società veicolo, quanto quella di creare un meccanismo di garanzia patrimoniale per i portatori dei titoli emessi, data l’evidente minor solvibilità di una S.P.V. rispetto a una banca. Del resto, come è stato ammesso in dottrina (G. Capaldo, “La novella della legge 130/1999: nuove figure di separazione patrimoniale” in La Nuova Giurisprudenza Civile Commentata, n. 2/2019, pag. 376 e ss.), una volta realizzata la cartolarizzazione del credito il rischio d’insolvenza del debitore viene trasferito dalla banca originator al mercato.

Il medesimo art. 4 della L. n. 130/1999 prescrive particolari adempimenti pubblicitari per la cessione, richiamando l’art. 58 T.u.b., secondo, terzo e quarto comma: iscrizione nel registro delle imprese e pubblicazione in Gazzetta Ufficiale. Tali adempimenti pubblicitari, una volta eseguiti, producono per il debitore ceduto gli effetti di cui all’art. 1264 c.c.

Ultimo dato da considerare, prima di approfondire la problematica processuale, riguarda la tipologia dei titoli emessi nello schema base di cartolarizzazione. Essi sono strumenti finanziari a tutti gli effetti, soggetti al D.Lgs. n. 58/1998 (T.u.f.) e a rating di agenzie specializzate, e possono essere offerti a investitori professionali e non (cfr. art. 2 L. n. 130/1999).

Questi titoli possono avere diversa categoria di rischio (dividersi dunque in senior e junior) ma appartengono comunque al novero degli A.B.S. (acronimo di asset backed securities), emessi con la clausola in base alla quale il pagamento degli interessi ed il rimborso del finanziamento potrà avvenire solo a condizione che abbia luogo l’incasso degli asset acquistati dall’originator (c.d. clausola limited recourse).

Negli ultimi anni vi sono poi state una serie di riforme, che hanno previsto la possibilità di realizzare operazioni di cartolarizzazione con modalità che rappresentano una deviazione dallo schema base descritto in apertura. Tali novelle, che hanno sostanzialmente trasformato la cartolarizzazione nel principale strumento con il quale le banche cedono i propri crediti deteriorati, possono essere accennate come di seguito, giusto per dare idea dell’ampiezza e della complessità dell’istituto.

Gli artt. 7-bis, 7-ter (aggiunti con D.L. n. 35/2005 e più volte modificati) e 7-quater (aggiunto con D.L. n. 145/2013, convertito con modificazioni nella L. n. 9/2014) della L. n. 130/1999 hanno introdotto una disciplina incentivante per cartolarizzazione di attivi di elevata qualità creditizia (crediti fondiari, verso le p.a., ipotecari, ecc.). Al fine di agevolare l’operazione e di contenere i costi di acquisto dei crediti, è prevista la possibilità che la S.P.V. ottenga un finanziamento concesso o garantito dalla banca cedente, destinato a fornirle i mezzi per acquistare le attività ed il cui rimborso resta subordinato al pagamento delle obbligazioni derivanti dalle operazioni di cartolarizzazione. In quest’ipotesi, infatti, l’emissione dei titoli avviene da parte della stessa banca cedente (o da parte di altre banche), dando luogo a covered bonds, maggiormente garantiti degli A.B.S. emessi dalle S.P.V.

Il D.L. n. 18/2016 (convertito in L. n. 49/2016) ha poi introdotto una garanzia statale a titolo oneroso (le banche pagano una commissione sul garantito, altrimenti saremmo in presenza di aiuto di Stato) su cartolarizzazioni dei crediti in sofferenza, rinnovata dal D.L. n. 22/2019 per altri due anni. La GA.C.S. (acronimo di GAranzia sulle Cartolarizzazioni delle Sofferenze) interviene su cessioni di sofferenze per garantire il pagamento dei titoli senior (meno rischiosi rispetto ai junior) aventi un rating non inferiore all’investment grade (BBB-). Nei casi in cui opera la garanzia, il servicer deve essere soggetto diverso dalla S.P.V. e non appartenente al medesimo gruppo bancario.

Infine, in materia di crediti deteriorati è interessante segnalare il D.L. n. 50/2017 (convertito con modificazioni nella L. n. 96/2017) che ha introdotto gli artt. 7.1 e 7.2 nella L. n. 130/1999, finalizzati a disciplinare le cessioni di questa categoria di crediti. Fra le altre cose, è prevista la possibilità per le S.P.V. di erogare finanziamenti ai debitori ceduti (in ottica di risanamento aziendale), superando il divieto esistente per le banche di fare credito a soggetti in sofferenza. Viene inoltre introdotta la possibilità di creare società ad hoc (una sorta di S.P.V.2) per la gestione degli immobili a garanzia di crediti cartolarizzati, al fine di utilizzare il ricavato della gestione a beneficio dei portatori dei titoli. Sono state poi introdotte disposizioni sulle cartolarizzazioni immobiliari e sui leasing.

Si tratta, dunque, di un istituto il cui utilizzo è aumentato negli ultimi anni e destinato a crescere con le esigenze che stanno alla base delle cessioni di crediti deteriorati. Per dare un’idea della dimensione di quest’ultimo fenomeno, a settembre 2017 erano stimati 189 miliardi di Euro di N.P.L. (non performing loans, ossia le sofferenze), 102 miliardi di Euro di U.T.P. (unlikely to pay, ossia i c.d. incagli) e 6 miliardi di Euro di past due (i crediti scaduti). Sul punto, per chi volesse approfondire, rimando al documento del Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti ed Esperti Contabili e della Fondazione Nazionale Commercialisti dal titolo “Non Performing Loans – NPL” del luglio 2019, reperibile on-line.

La complessa operazione finanziaria fin qui descritta finisce per lasciare in secondo piano il debitore ceduto, che in realtà rappresenta il fulcro per il corretto funzionamento del sistema. Infatti, è dall’adempimento del ceduto (o comunque dal recupero del credito nei suoi confronti) che dipende la redditività dell’operazione e la possibilità di rimborsare i titoli emessi dalla S.P.V., la quale dovrà quindi provvedere – di regola tramite il suo servicer – a intraprendere le azioni opportune (decreti ingiuntivi, pignoramenti) o a intervenire nelle medesime azioni già avviate dalla banca cedente.

È a questo punto che si possono porre i problemi cui accennavo in apertura. Per una loro migliore esposizione, dovremo porci nelle vesti del debitore ceduto, in particolare in quelle di un mutuatario inadempiente.

 

Il lato attivo del rapporto controverso

Poniamo che il debitore, di cui abbiamo assunto le vesti, sia destinatario per la prima volta di atti processuali da parte di una S.P.V. (ma analogo è il caso in cui la S.P.V. intervenga in giudizio facendo proprie le domande della banca originator). La prima questione da porsi è se effettivamente la società veicolo sia titolare del credito per cui essa agisce (di regola tramite il suo servicer).

Si tratta della questione della legittimazione attiva (termine qui usato in senso atecnico, vedremo in seguito perché), che il debitore può legittimamente contestare ad un soggetto che si dichiara creditore in forza di un’operazione di cessione.

Abbiamo appena ricordato, però, che l’art. 4 della L. n. 130/1999 – che richiama a sua volta i commi secondo, terzo e quarto dell’art. 58 T.u.b. – prevede che l’iscrizione nel registro delle imprese e la pubblicazione in Gazzetta Ufficiale dell’estratto della cessione valgano come notifica al debitore ceduto. Dunque, il meccanismo pubblicitario crea in capo al debitore (e ai terzi) una conoscenza legale della cessione, apparentemente non contestabile se non con difese inutilmente dilatorie.

Il problema è che gli estratti di cessione pubblicati in Gazzetta Ufficiale, nella quasi totalità dei casi, riportano solo criteri generali con cui identificare i singoli crediti ceduti (che, del resto, vengono ceduti in blocco). Questi criteri talvolta rasentano la difficile comprensione, tanto sono ermetici o poco chiari. Posso ricordare, a tal proposito, una Gazzetta Ufficiale di un anno fa, in cui la S.P.V. dava atto di aver concluso con una serie di banche (elencate nell’arco di una pagina e mezzo) ben 73 (!) contratti di cessione di crediti “che siano stati individuati nel documento di identificazione dei crediti allegato al rispettivo Contratto di Cessione e che siano vantati verso debitori classificati a sofferenza […]. In particolare, i crediti derivano dalla seguente tipologia di rapporti: (i) finanziamenti (incluse aperture di credito) sorti nel periodo tra maggio 1965 e marzo 2018 e/o (ii) crediti di firma vantati verso i medesimi debitori dei finanziamenti. In particolare è stata oggetto di cessione l’intera posizione debitoria dei debitori ceduti esistente verso la relativa Banca Cedente alla Data di Stipulazione ad eccezione delle posizioni debitorie corrispondenti ai seguenti NDG”. Seguono tre soli numeri di NDG e nient’altro. Pare davvero possibile individuare con precisione un credito ceduto sulla base di queste sole indicazioni? Mi permetterei di dire di no.

Prima di scendere nel dettaglio e vedere se la mia modesta opinione trovi un minimo di sostegno in giurisprudenza, è necessario aprire una parentesi sulla tipologia di difesa che il debitore svolge nel momento in cui sostiene che la società veicolo non è legittimata attiva, o comunque che non è titolare del credito. Le due questioni, infatti, non sono identiche, anche se spesso i concetti di legittimazione attiva e passiva vengono usati in senso più ampio.

La legittimazione ad agire o contraddire integra una questione di rito, mentre la titolarità dal lato attivo o passivo del rapporto controverso è questione di merito, con tutte le conseguenze che ne derivano in termini processuali e che in questa sede non possiamo approfondire.

Sul punto mi sia consentito rimandare – oltre che alla tradizionale manualistica di diritto processuale civile – all’ampia trattazione svolta da Cass. civ., Sez. Un., sent. n. 2951/2016. In questa pronuncia, la Corte ripercorre la distinzione tra legittimazione attiva e titolarità del rapporto controverso, sottolineando come la mancanza della prima possa ricavarsi dalla prospettazione fatta nella domanda di parte attrice. Poiché è assai raro che colui che intraprende un giudizio non si prospetti astrattamente titolare del diritto per il quale agisce, la questione di legittimazione attiva ha una portata residuale, vertendosi negli altri casi in ambito di titolarità del rapporto, e dunque in un problema di merito, da decidere in sentenza.

Le Sezioni Unite, in detta sentenza, affermano tre importanti principi di diritto:

1) “La titolarità della posizione soggettiva, attiva o passiva, vantata in giudizio è un elemento costitutivo della domanda ed attiene al merito della decisione, sicché spetta all’attore allegarla e provarla, salvo il riconoscimento, o lo svolgimento di difese incompatibili con la negazione, da parte del convenuto.

2) “Le contestazioni, da parte del convenuto, della titolarità del rapporto controverso dedotte dall’attore hanno natura di mere difese, proponibili in ogni fase del giudizio, senza che l’eventuale contumacia o tardiva costituzione assuma valore di non contestazione o alteri la ripartizione degli oneri probatori, ferme le eventuali preclusioni maturate per l’allegazione e la prova di fatti impeditivi, modificativi od estintivi della titolarità del diritto non rilevabili dagli atti.”;

3) “La carenza di titolarità, attiva o passiva, del rapporto controverso è rilevabile di ufficio dal giudice se risultante dagli atti di causa.”.

Se ne deduce che il debitore, il quale contesti la titolarità del credito della S.P.V., solleva questione preliminare di merito, onerando così la società veicolo di fornire la prova della titolarità del rapporto obbligatorio dal lato attivo.

Ecco che, ragionando in base a detti principi, numerose sentenze hanno ritenuto che l’estratto pubblicato in Gazzetta Ufficiale – proprio per le caratteristiche sottolineate supranon possa da solo essere sufficiente ad integrare la prova richiesta in capo alla cessionaria del credito, che per dimostrare di essere titolare del rapporto dovrà produrre in giudizio anche il contratto di cessione, da cui si possa ricavare che lo specifico credito per il quale essa agisce è stato effettivamente ed inequivocabilmente cartolarizzato.

Eventualmente, le sentenze che hanno esaminato la questione ritengono che la prova possa essere raggiunta anche in assenza di contratto di cessione, ma solo se la società veicolo dimostra che il singolo credito rientra in tutti i criteri indicati nell’estratto di cessione, pubblicato in Gazzetta Ufficiale. Una prova che, dato il tenore delle pubblicazioni che sopra abbiamo riportato ad esempio, spesso appare assai ardua da fornire.

Qualora tale onere non sia adempiuto, la domanda viene respinta nel merito, e diverrà particolarmente complicato per la S.P.V., viste le preclusioni istruttorie e la rilevabilità d’ufficio allo stato degli atti, dimostrare la titolarità del credito nei successivi gradi di giudizio.

Fondamentale sul punto Cass. civ., Sez. I, sent. n. 4453/2018, che estende i principi delle Sezioni Unite del 2016 alle opposizioni a stato passivo promosse dalle società veicolo di cartolarizzazione, giungendo alle conclusioni appena ricordate.

Si tratta di un orientamento nell’ambito del quale si colloca anche Cass. civ., Sez. II, sent. n. 9768/2016, in materia di cessione di credito in generale, che già aveva affermato che “il cessionario che agisca per ottenere l’adempimento del debitore è tenuto a dare la prova del negozio di cessione, quale atto produttivo di effetti traslativi” seppur non “anche a dimostrare la causa della cessione o il corrispettivo per essa pattuito”.

In materia di cessioni di credito in blocco, si segnalano poi Cass. civ., Sez. I, sent. n. 4116/2016 e Cass. civ. Sez. I, sent. n. 10518/2016, secondo le quali la società cessionaria di crediti in blocco che intenda costituirsi in giudizi in corso – anche di legittimità – “di fronte alla contestazione della controparte, ha l’onere di produrre, anche successivamente al deposito del ricorso stesso, ai sensi dell’art. 372 c.p.c., i documenti idonei a dimostrare l’inclusione del credito oggetto di causa nell’operazione di cessione in blocco D. Lgs. n. 385 del 1993, ex art. 58 dovendo fornire la prova documentale della propria legittimazione, a meno che la controparte non l’abbia esplicitamente o implicitamente riconosciuta”. Se ciò non avviene, la cessionaria è ritenuta soggetto non legittimato a stare in giudizio.

Interessante, in senso analogo, Cass. civ., Sez. III, sent. n. 22268/2018, secondo la quale “Non può non rilevarsi che il giudice d’appello ha affermato che la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale esonera sì la cessionaria dal notificare la cessione al titolare del debito ceduto, ma che se non individua il contenuto del contratto di cessione non prova l’esistenza di quest’ultima. Tale rilievo è condivisibile, giacché una cosa è l’avviso della cessione – necessario ai fini della efficacia della cessione – un’altra la prova della esistenza di un contratto di cessione e del suo specifico contenuto. La questione si sposta allora, in ultima analisi, sulla valutazione probatoria, valutazione che è riservata al giudice di merito.”.

Ancora in senso analogo si vedano, nella giurisprudenza di merito:

Trib. Benevento, sent. 7.08.2018 (in http://www.ilcaso.it), che richiede il deposito dell’atto di cessione;

Trib. Treviso, decr. 28.04.2016 (in http://www.ilcaso.it), per cui senza contratto e senza rispondenza delle caratteristiche del credito ceduto ai criteri in Gazzetta Ufficiale non vi è prova della cessione;

Trib. Padova, decr. 3.06.2016 (sempre in http://www.ilcaso.it), che applica i medesimi principi in un caso di partecipazione della società cessionaria al voto nel concordato preventivo, escludendo, però, che la rispondenza delle caratteristiche del credito ai criteri pubblicati in Gazzetta Ufficiale sia sufficiente per la prova della titolarità;

Trib. Napoli, sent. 24.05.2019, n. 5377 (in http://www.dirittobancario.it), che esclude la sufficienza della pubblicazione della cessione in apposito sito internet e che, in caso di tempestiva contestazione sull’inclusione del credito controverso nell’ambito dei rapporti bancari ceduti ex art. 58 T.u.b., nonché di omessa specificazione, nell’allegato annuncio di cessione, dei criteri in base ai quali sono stati selezionati gli stessi crediti ceduti, non è possibile stabilire se il credito sia di titolarità della cessionaria.

Si registrano poi, sempre nell’ambito di quali documenti siano sufficienti a provare l’avvenuta cessione dello specifico credito per il quale la S.P.V. agisce, alcune variazioni sul tema.

Ad esempio, il Tribunale di Prato (dott.ssa Brogi), ritiene che la Gazzetta Ufficiale non sia da sola sufficiente e che la prova dell’avvenuta cessione possa essere fornita solo con la produzione del contratto di cessione o, in alternativa, con una dichiarazione scritta e dettagliata firmata dalla cedente, nella quale si dia atto della cartolarizzazione di quella specifica posizione debitoria.

Infine, di recente la Corte di Cassazione ha addirittura richiesto la produzione in giudizio del contratto di cessione in originale (in questione che coinvolgeva operazioni internazionali): Cass. civ., Sez. III, ord. 2780/2019. Quest’ultima decisione mi pare quasi eccessiva, dato che riterrei che la S.P.V. debba produrre l’originale del contratto di cessione, o una copia con autentica notarile, solo nei casi di contestazione ex art. 2712 c.c.

Ciò detto, si potrebbe obiettare che la contestazione formulata dal debitore ceduto sulla legittimazione attiva (o meglio sulla titolarità del rapporto dal lato attivo) abbia scarso respiro, dato che la cessionaria potrà, almeno fino al termine per il deposito della memoria ex art. 183, sesto comma, n. 2 c.p.c., neutralizzarla con la produzione del contratto di cessione.

Tuttavia, accade sovente che il contratto di cessione non venga prodotto – o, almeno, che non venga prodotto nelle fasi iniziali del processo – né dalla società veicolo né dal suo servicer. Cosicché, dal punto di vista del debitore, una simile difesa può apparire di una qualche utilità, soprattutto laddove si tratti di chiedere la sospensione dell’efficacia esecutiva di un titolo o di un precetto. Ricordiamo poi che, se la prova non viene fornita nel corso del processo, si avrà una sentenza di rigetto nel merito, idonea a produrre autorità di cosa giudicata sulla titolarità o meno del credito (prima ancora di discutere dell’an e del quantum).

Devo a questo punto segnalare, però, che l’orientamento rigoroso in ambito probatorio fin qui esaminato sta recentemente entrando in crisi, anche se forse si tratta di una crisi soltanto apparente.

Alcune pronunce recenti, infatti, fanno leva sulla lettera dell’art. 4 della L. n. 130/1999, che richiama l’art. 58 T.u.b., per ritenere che la prova della titolarità del credito sia compiutamente fornita solo con la produzione in giudizio dell’estratto della Gazzetta Ufficiale. Si tratta in particolare di:

Trib. Cuneo, sent. 11.05.2018, n. 387 (in http://iusletter.com), che richiama il mero dato testuale dell’art. 4 L. n. 130/1999 e ritiene sufficiente la Gazzetta Ufficiale, in un caso in cui, però, agli atti era stato anche prodotto il contratto di cessione;

Trib. Pavia, sent. 1.02.2019, n. 184 (in http://iusletter.com), secondo cui la normativa non prevede l’indicazione specifica nell’avviso di cessione e, quindi, in materia di cartolarizzazioni non sarebbe necessaria né la notifica al debitore, né l’individuazione del singolo rapporto di credito in base ai criteri pubblicati in Gazzetta Ufficiale;

Trib. Ragusa, sent. 18.01.2019 n. 68 (citata per estratto in http://intrumlaw.it), per cui gli adempimenti pubblicitari previsti dalla normativa speciale sono sufficienti per la prova della titolarità del rapporto, ma “allorché gli elementi comuni presi in considerazione per la formazione delle singole categorie consentono di individuare senza incertezze i rapporti oggetto della cessione”.

Quest’ultima sentenza citata riprende un orientamento della Corte di Cassazione, che ha recentemente avuto modo di affermare: “In tema di cessione in blocco dei crediti da parte di una banca, è sufficiente a dimostrare la titolarità del credito in capo al cessionario la produzione dell’avviso di pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale recante l’indicazione per categorie dei rapporti ceduti in blocco, senza che occorra una specifica enumerazione di ciascuno di essi, allorché gli elementi comuni presi in considerazione per la formazione delle singole categorie consentano di individuare senza incertezze i rapporti oggetto della cessione.” (cfr. Cass. civ., Sez. III, sentt. n. 15884/2019 e n. 17110/2019, che richiamano a loro volta Cass. civ., Sez. V, sent. n. 31118/2017).

Segnalo, infine, una recente ordinanza in materia di cessione di azienda (Cass. civ., Sez. I, ord. 23723/2019). In un caso d’impugnazione di una sentenza da parte di un cessionario, la Corte ha riconosciuto la legittimazione ad impugnare di detto soggetto se allega “il titolo che gli consenta di sostituire quest’ultimo, essendo a tal fine sufficiente la specifica indicazione di tale atto nell’intestazione dell’impugnazione qualora il titolo sia di natura pubblica e, quindi, di contenuto accertabile, e sia rimasto del tutto incontestato o non idoneamente contestato dalla controparte”. La Corte in questo caso ha ritenuto l’eccezione del debitore meramente apodittica, essendo “fondata sul mero rilievo dell’omessa produzione dell’atto di cessione del ramo di azienda.”.

Ciò detto, personalmente ritengo che il contrasto con le pronunce che giudicano insufficiente – ai fini della prova della titolarità del rapporto controverso – la produzione della Gazzetta Ufficiale sia soltanto apparente.

A mio modesto avviso, infatti, ritenere che l’estratto della cessione sia bastevole quando “gli elementi comuni presi in considerazione per la formazione delle singole categorie consentono di individuare senza incertezze i rapporti oggetto della cessione” non muta la questione. Il piano su cui si muove la valutazione del Giudice è quello dell’onere della prova: sarà lui a dover valutare caso per caso quali siano gli elementi in grado di fondare il suo convincimento in merito alla titolarità del credito in capo alla società veicolo (estratto G.U. se dettagliato; rispondenza delle caratteristiche del credito ai criteri della G.U.; contratto di cessione, in originale o meno).

Viceversa, ritenere sufficiente la produzione in giudizio della Gazzetta Ufficiale senza alcuna riserva, o addirittura ritenere che quando la cessione è contenuta in un titolo di natura pubblica essa sia “accertabile” e dunque sia sufficiente menzionarla nell’atto processuale, mi pare porti a una sovrapposizione di piani (quello dell’efficacia – comunque diverso da quello del perfezionamento della cessione – e quello della prova della titolarità del credito) non del tutto corretta.

Come ritenuto, infatti, dalla sopra citata Cass. civ., Sez. III, sent. n. 22268/2018, una cosa è l’efficacia della cessione rispetto al debitore ceduto – per il quale è sufficiente dare prova di aver pubblicato l’avviso in Gazzetta Ufficiale – un’altra è la prova dell’esistenza di un contratto di cessione e del suo specifico contenuto, che deve essere fornita da chi agisca in giudizio. Quest’ultimo aspetto dovrà essere oggetto di valutazione caso per caso da parte del giudice di merito.

 

Il lato passivo del rapporto controverso

Esaminiamo adesso la questione della legittimazione passiva della società veicolo, o meglio la titolarità del rapporto obbligatorio controverso dal lato passivo. La questione si pone ogni volta che il debitore ceduto intenda agire per il recupero di somme indebitamente versate, o nei casi in cui si opponga alle pretese della cessionaria con eccezioni o domande riconvenzionali, siano esse di ripetizione d’indebito o di accertamento negativo, dunque finalizzate ad accertare l’esistenza di un contro-credito da portare in compensazione con quello della società veicolo.

Come emerso nel corso degli interventi degli altri relatori, molte possono essere le criticità nei rapporti banca-cliente, la maggior parte riconducibili alla nullità di clausole contrattuali.

Sulla possibilità che il debitore possa formulare eccezioni, finalizzate a paralizzare la pretesa della S.P.V., o domande riconvenzionali, fino allo scorso agosto si fronteggiavano nei Tribunali italiani due orientamenti opposti (più un terzo che in realtà costituisce specificazione del secondo).

1) Un primo orientamento – tradizionalmente ritenuto minoritario – sostiene che la S.P.V. non possa essere destinataria di eccezioni formulate dal ceduto e fondate sul rapporto da questi intrattenuto con la banca cedente, né tantomeno di domande riconvenzionali di ripetizione d’indebito. Ciò essenzialmente in base alle seguenti motivazioni, che riporto sinteticamente:

– l’art. 4 della L. n. 130/1999 non richiama il quinto comma dell’art. 58 T.u.b. (per cui “I creditori ceduti hanno facoltà, entro tre mesi dagli adempimenti pubblicitari previsti dal comma 2, di esigere dal cedente o dal cessionario l’adempimento delle obbligazioni oggetto di cessione. Trascorso il termine di tre mesi, il cessionario risponde in via esclusiva.”). Ciò starebbe a significare la possibilità, per il debitore ceduto che si assumesse creditore di somme indebitamente versate, di poter rivolgere la propria pretesa nei confronti del cedente anche decorsi i tre mesi previsti da detta disposizione;

– la cartolarizzazione è operazione di cessione del credito, non del contratto, per cui alla cessionaria viene trasferito solo il lato attivo delle obbligazioni, non potendo farsi valere nei suoi confronti eccezioni fondate su rapporti contrattuali intercorsi tra originator e ceduto. Anche per questo motivo, non sarebbe applicabile il quinto comma dell’art. 58 T.u.b., posto che la norma è riferibile a cessioni di interi rapporti;

– la sostituzione del cessionario al cedente nell’ambito dell’art. 58 T.u.b. sarebbe giustificata dalla solvibilità delle banche, che è ben superiore a quella delle S.P.V. Sostituzione dunque non possibile nelle operazioni di cartolarizzazione.

Appartengono a questo filone le seguenti sentenze delle corti di merito:

Trib. S.M. Capua Vetere, sent. 21.05.2018, n. 1742 (in http://www.expartecreditoris.it), che insiste sulla non applicabilità dell’art. 58, quinto comma, T.u.b., salvo poi ritenere la questione sulla legittimazione assorbita dalla manifesta infondatezza della domanda nel merito;

Trib. Monza, sent. 5.06.2017, n. 1761 (in banca dati DeJure), che motiva in modo identico, sempre con riferimento alla non applicabilità del quinto comma dell’art. 58 T.u.b. e al fatto che le censure basate su nullità contrattuali debbano essere indirizzate alla cedente, poiché non si ha cessione del contratto;

A.B.F. Milano, dec. n. 8884 del 1.12.2015, che ripresenta le solite argomentazioni e poi ritiene assorbita la questione di legittimazione passiva per manifesta infondatezza nel merito;

Trib. Palermo, Sez. distaccata Bagheria, sent. 4.11.2008 (in http://www.ilcaso.it), in cui, prima ancora della mancata applicabilità del quinto comma suddetto, si valorizza la mancata cessione del contratto, ritenendo che nulla sia previsto, nel caso sottoposto al giudizio del Tribunale, in merito ai debiti del cedente.

2) Viceversa, l’orientamento giurisprudenziale tradizionalmente ritenuto maggioritario ritiene che, in forza del contratto di cessione di crediti in blocco, la S.P.V. acquisti dalla società cedente la titolarità di tutti i crediti (per capitale, interessi, anche di mora, accessori, spese, ulteriori danni e quant’altro) derivanti dal contratto di finanziamento ceduto e succeda a titolo particolare in tutti i rapporti giuridici attivi e passivi già di titolarità dell’originator. Le sentenze che appartengono a quest’orientamento, fermi i continui rimandi l’una all’altra, fondano la propria decisione sul richiamo ad alcune pronunce di legittimità relative alla cessione di azienda bancaria, di cui all’art. 58 T.u.b. (applicato indistintamente, incluso il discusso quinto comma di cui sopra).

La Corte di Cassazione aveva, infatti, più volte chiarito che “la norma di cui all’art. 58 del testo unico delle leggi in materia bancaria (come già, in precedenza, l’art. 54 r.D.L. 12 marzo 1936, n. 375) prevedendo il trasferimento delle passività al soggetto cessionario della azienda bancaria e non la semplice aggiunta della responsabilità di questo ultimo a quella del cedente, deroga alla norma codicistica di cui all’art. 2560, comma 2 c.c., sulla quale, dunque, prevale in virtù del principio di specialità. Quindi, dal semplice fatto della cessione e del decorso del termine di tre mesi dalla pubblicazione prevista dal comma 2 del ricordato art. 58, deriva, pertanto, il trasferimento al cessionario dei debiti e crediti della cedente compresi nella cessione stessa” (cfr. Cass. civ., Sez. III, sent. n. 18258/2014; Cass. civ., Sez. II, sent. n. 22199/2010; Cass. civ., Sez. I, sent. n. 10653/2010).

Sul punto mi permetto anche di segnalare Cass. civ., Sez. I, sent. n. 12194/2012 che ha pacificamente ammesso, nelle cessioni ex art. 58 T.u.b., la legittimazione passiva del cessionario nelle domande di ripetizione d’indebito.

Vi è poi un’altra argomentazione a sostegno di questa posizione giurisprudenziale, che mi riservo di esaminare più avanti.

L’orientamento appena illustrato, in conclusione, ritiene che se il debitore chiede l’accertamento di un credito, strumentale alla restituzione delle somme indebitamente percepite in ragione del contratto stipulato con la banca, sia insussistente la legittimazione passiva dell’originator, per essere unica legittimata passiva la società cessionaria.

Queste le sentenze tradizionalmente ricondotte a detta posizione:

Trib. Milano, sent. 12.01.2016, n. 336 (in http://www.expartecreditoris.it), che però si è occupata di una cessione di un ramo d’azienda bancario, con successiva fusione per incorporazione;

Trib. Pavia, sent. 12.10.2016, n. 1408 (in http://www.ilcaso.it), che esclude la legittimazione passiva della banca cedente nelle domande di accertamento negativo del credito da parte del debitore ceduto, con motivazione peraltro piuttosto sintetica;

Trib. Catania, sent. 19.03.2018 (in banca dati Pluris), che esclude la legittimazione passiva della banca cedente per essere unica legittimata la cessionaria, richiamando la giurisprudenza di Cassazione da ultimo ricordata;

Trib. Catania, sent. 30.08.2019, n. 3549 (in banca dati DeJure), che motiva in senso analogo, in un caso in cui tuttavia il giudice aveva inizialmente autorizzato la chiamata in causa della banca cedente.

Si trovano poi citate più volte, in giurisprudenza, a sostegno di quest’orientamento anche le seguenti pronunce:

Trib. Napoli Nord, sent. 10.11.2016;

Trib. Rieti, sent. 18.04.2017.

3) In argomento, è possibile inoltre rivenire un terzo orientamento, che sostanzialmente ritiene che – nei casi di domanda di ripetizione d’indebito da parte del debitore ceduto – la legittimazione passiva (o meglio, la titolarità del rapporto obbligatorio) debba essere rinvenuta nel soggetto che ha percepito le somme che si assumono non dovute.

Si tratta di una posizione assunta da Trib. Napoli Nord, sent. 26.02.2018, n. 563 (in http://www.expartecreditoris.it) e soprattutto dal Collegio di Coordinamento A.B.F. con la dec. n. 6816 del 27.03.2018.

Quest’ultima decisione presenta un’ampia motivazione ed esamina la questione del diritto alla ripetizione d’indebito, che il Collegio ritiene sorgere solo quando il finanziamento è estinto (dunque l’A.B.F. non si occupa di eventuali azioni di accertamento di contro-crediti in compensazione), per giungere alla seguente conclusione: “Se dunque è la SPV a ricevere il pagamento, legittimata passiva all’azione è esclusivamente quest’ultima.

Per giungere alle sue conclusioni, l’A.B.F. sviluppa argomenti volti a smentire la tesi della giurisprudenza minoritaria, ridimensionando il valore del mancato richiamo al quinto comma dell’art. 58 T.u.b. da parte dell’art. 4 della L. n. 130/1999. Rimandando alla lettura della decisione, mi permetto di richiamare in questa sede i seguenti argomenti:

– la mancanza del quinto comma dell’art. 58 T.u.b. nel richiamo operato dall’art. 4 L. n. 130/1999, può essere interpretata anche in segno opposto a quanto operato da alcuni Tribunali. Si può, infatti, sostenere che, diversamente da quanto avviene nelle ipotesi di cessioni di crediti in blocco, conseguenti a trasferimenti d’azienda o di singoli rami, in cui seppur per un periodo di tempo limitato continua a sussistere la responsabilità del cedente, eccezionale e quindi limitata nel tempo, negli altri casi (tra cui anche le cartolarizzazioni), tale responsabilità resta fin dall’inizio esclusa. La cessionaria può quindi ben essere destinataria di domande da parte del ceduto;

– essendo il mutuo un contratto non sinallagmatico, la sua cessione al terzo non è sussumibile al modello generale di cessione del contratto descritto nell’art. 1406 c.c., essendo quella del mutuatario, restitutoria del capitale e solutoria degli interessi, l’unica obbligazione riconducibile al coefficiente causale del contratto, con la conseguente difficoltà, in concreto, di distinguere tra cessione del credito (al capitale e agli interessi) e cessione del contratto;

– priva di rilevo sarebbe, poi, la tesi della maggiore solvibilità della banca rispetto alla S.P.V., che giustificherebbe la mancata sostituzione della cessionaria alla cedente che invece è operata dall’art. 58 T.u.b.. Secondo l’A.B.F., da un lato la circostanza che una S.P.V. non sia solvibile è tutta da dimostrare e, dall’altro, il legislatore avrebbe potuto soddisfare questa esigenza mantenendo espressamente in capo al cedente, in ipotesi di cartolarizzazione, ogni responsabilità relativa alla esecuzione del rapporto oggetto di cessione.

Il ragionamento dell’A.B.F. è, però, ben più articolato, basandosi sul fatto che il diritto alla ripetizione dell’indebito di somme pagate in base ad un contratto di mutuo – secondo il Collegio – sorge solo quando il finanziamento è estinto. Per questo, a maggior ragione, il mancato richiamo al quinto comma dell’art. 58 T.u.b. viene ritenuto un falso problema, facendo esso riferimento ai “creditori ceduti”. Nei casi analoghi a quello oggetto della decisione A.B.F., il soggetto finanziato non sarebbe, al momento della cessione, creditore della prestazione per cui agisce, ossia dell’indebito. Perciò, ne ricava il Collegio, per effetto della cartolarizzazione non vi sarebbe alcuna successione del cessionario al cedente rispetto al debito (originato dal fatto dell’estinzione del mutuo) nei confronti del contraente ceduto, in quanto ancora non sarebbe sorta la relativa posizione creditoria di quest’ultimo, e pertanto essa non sarebbe suscettibile di cessione.

Al tempo stesso, la differenza tra cessione di credito e cessione del contratto viene svuotata di significato, posto che, nel ragionamento del Collegio, il fatto-fonte del credito restitutorio non è il contratto, bensì il fatto del pagamento da parte del mutuatario delle somme richieste al momento dell’estinzione del finanziamento. Fonte del credito del mutuatario è pertanto l’indebito, e, di conseguenza, debitore della prestazione restitutoria è chi ha ricevuto il pagamento, nel caso di specie la società veicolo.

Pochi mesi fa, il 30.08.2019, è infine intervenuta Cass. civ., Sez. III, sent. n. 21843/2019, prima – e ad oggi unica – sentenza di legittimità a decidere su di una questione di legittimazione passiva della società veicolo. Una decisione potenzialmente in grado di mutare il quadro giurisprudenziale fin qui delineato.

La Corte ha deciso un caso di opposizione a decreto ingiuntivo, in cui era avvenuta un’operazione di cartolarizzazione in corso di causa, con successiva costituzione in giudizio della società veicolo.

Dopo aver ripercorso in maniera analitica le posizioni della giurisprudenza di merito ritenuta maggioritaria, e aver citato le relative sentenze, la Suprema Corte ha ritenuto di non poter condividere tale orientamento. La S.P.V. non è stata dunque ritenuta titolare del rapporto obbligatorio dal lato passivo (il ceduto nella sua opposizione a d.i. aveva formulato censure in materia di anatocismo), e la domanda del debitore è stata respinta, con conferma del decreto ingiuntivo opposto.

Partendo dal presupposto che, come ricordato dalle Sezioni Unite del 2016, anche il problema della legittimazione passiva della società veicolo sia in realtà questione di merito, la Cassazione ha fondato la sua motivazione sul dato testuale degli artt. 1, lett. b) e 4, secondo comma, della L. n. 130/1999, argomentando sulla realizzazione, nelle operazioni di cartolarizzazione, di un patrimonio separato.

Affermando che in caso di cartolarizzazione si ha cessione del credito e non del contratto, e che argomentare in punto di deroga all’art. 2560 c.c. realizzi solo una confusione dei piani, la pronuncia in commento afferma l’impossibilità per il debitore ceduto di “opporre in compensazione, al cessionario, controcrediti da essi vantati verso il cedente (nascenti da vicende relative al rapporto con esso intercorso ed il cui importo, pertanto, lungi dall’essere noto alla “società veicolo” al momento della cessione, deve essere accertato giudizialmente), […] addirittura consentire, come nella specie, la proposizione di domande riconvenzionali, significherebbe andare ad incidere, in modo imprevedibile, su quel “patrimonio separato a destinazione vincolata” di cui si diceva, “scaricandone”, così, le conseguenze sul pubblico dei risparmiatori ai quali spetta, invece, ed in via esclusiva, il valore del medesimo.”.

Per la Suprema Corte, dunque, il patrimonio delle S.P.V. sarebbe unicamente destinato al soddisfacimento dei diritti incorporati nei titoli emessi per finanziare l’acquisto dei crediti medesimi. Da ciò l’affermazione sopra riportata, secondo la quale il ceduto non può opporre al cessionario in compensazione contro-crediti vantati verso il cedente.

Il tutto perché i possessori dei titoli possono essere solo soggetti al “rischio che deriva dal fatto che i crediti cartolarizzati non siano incassati – perché non soddisfatti dai debitori, ovvero perché inesistenti o, al limite, perché già estinti anche per compensazione ma non anche a quello (pena, altrimenti, la negazione del meccanismo della separazione come tracciato dalla L. n. 130 del 1999, art. 1, comma 1, lett. b) che sul patrimonio alimentato dai flussi di cassa, generati dalla riscossione dei crediti cartolarizzati, possano soddisfarsi anche altri creditori.” Da ciò la conclusione per cui è possibile ammettere in compensazione con il credito vantato dalla cessionaria solo i contro-crediti del ceduto che abbiano i requisiti per la compensazione legale.

Al momento non è possibile prevedere l’andamento della giurisprudenza sul punto. Certo è che questo arresto della Cassazione rappresenta un precedente autorevole, essendo il primo ad essersi occupato specificamente della posizione processuale della società veicolo dal lato passivo.

Tuttavia, mi sia consentito di cercare di offrire alcuni spunti di riflessione in chiave critica alla motivazione della Cassazione; spunti che originano da un certo senso d’ingiustizia per la posizione del debitore ceduto, dal cui punto di vista è stata compiuta tutta questa esposizione. Questi è, infatti, soggetto che rimane estraneo all’operazione di cartolarizzazione ma che – nel ragionamento della Corte – finisce per vedere fortemente limitato il proprio diritto di difesa, anche in controversie già iniziate. L’ingiustizia mi sembra tanto più palese in quanto la posizione processuale del ceduto viene sacrificata ritenendo prevalente l’interesse dei titolari degli strumenti finanziari emessi dalla S.P.V., che abbiamo visto in apertura essere comunque soggetti – di regola – al rischio della perdita integrale del capitale investito.

Ciò detto, mi pare che – per quanto specifica – un’operazione di cartolarizzazione si inserisca inevitabilmente nelle operazioni di cessione del credito, che si realizzano senza il consenso del debitore ceduto. La posizione del ceduto è tale proprio perché tradizionalmente è stato affermato che per esso è indifferente a chi pagare.

Quest’affermazione, però, porta con sé il corollario – ben noto in giurisprudenza e richiamato dai Tribunali appartenenti al filone maggioritario di cui sopra – che la cessione del credito non possa peggiorare la posizione del debitore ceduto.

Parimenti, è inevitabile ricordare che non esistono nell’ambito della cessione del credito norme del Codice civile che disciplinano le eccezioni opponibili dal debitore al cessionario. Si tratta, in questo caso, di argomentazione ben nota a quel filone giurisprudenziale ritenuto maggioritario descritto poco fa.

In tal senso è stato ritenuto che “A seguito della cessione del credito il debitore ceduto diviene obbligato verso il cessionario allo stesso modo in cui era tale nei confronti del suo creditore originario. Pertanto, potrà opporre al cessionario tutte le eccezioni opponibili al cedente sia quelle attinenti alla validità del titolo costitutivo del credito, sia quelle relative ai fatti modificativi ed estintivi del rapporto anteriori alla cessione od anche posteriori al trasferimento, ma anteriori all’accettazione della cessione o alla sua notifica o alla sua conoscenza di fatto.” (cfr. Cass. civ., Sez. III, sent. n. 575/2001; Cass. civ., Sez. III, sent. n. 8373/2009).

Ragionando nel contesto dei principi generali in materia di cessione del credito si può, dunque, ravvisare un primo motivo di criticità di questa sentenza della Cassazione. Tuttavia, si potrebbe obiettare che quella sulle cartolarizzazioni è una Legge speciale, che contiene una previsione ad hoc per cui, in deroga ad ogni altra disposizione “non è esercitabile dai relativi debitori ceduti la compensazione tra i crediti acquistati dalla società di cartolarizzazione e i crediti di tali debitori nei confronti del cedente sorti posteriormente a tale data.” (art. 4, secondo comma, L. n. 130/1999).

Riterrei, comunque, che ci si debba intendere sul significato di quest’ultima espressione, ossia su quando si possa parlare di credito sorto posteriormente alla cessione.

La Suprema Corte pare annoverare anche i crediti per eventuali indebiti tra quelli sorti posteriormente, poiché essi troverebbero la loro fonte in un accertamento compiuto all’esito di un giudizio ordinario di cognizione.

Eppure, abbiamo visto, anche grazie agli interventi degli altri relatori di oggi, che in diritto bancario molte questioni sfociano in nullità contrattuali, abbiano esse ad oggetto l’intero contratto o singole clausole. Ed è insegnamento pacifico quello per cui la nullità sia solo accertata dal provvedimento del giudice, che avrà efficacia dichiarativa ed ex tunc, dunque retroattiva. Siamo dunque sicuri che il contro-credito di un debitore ceduto fondato su nullità contrattuali possa dirsi sorto solo successivamente all’accertamento giurisprudenziale e dunque alla cessione?

Questa riflessione si collega strettamente con l’ultimo rilievo in chiave critica che provo a muovere alla sentenza in esame. In essa, infatti, la Corte ammette che il portatore dei titoli emessi dalla S.P.V. è comunque soggetto al “rischio che deriva dal fatto che i crediti cartolarizzati non siano incassati – perché non soddisfatti dai debitori, ovvero perché inesistenti o, al limite, perché già estinti anche per compensazione”. Se la cessione ha quindi ad oggetto un credito (parzialmente) inesistente, il titolare dello strumento finanziario sembrerebbe sottostare al relativo rischio.

Ebbene, per comprendere quando si abbia un credito inesistente, occorre nuovamente far riferimento ai principi generali in materia di cessione del credito. In particolare, l’art. 1266 c.c. prevede che in caso di cessione pro soluto a titolo oneroso (come le cartolarizzazioni) il cedente debba garantire la veritas nominis, ossia l’esistenza del credito al momento della cessione.

La dottrina e la giurisprudenza che hanno esaminato tale concetto hanno tradizionalmente ritenuto inesistente anche il credito ceduto derivante da titolo nullo: “Nella cessione pro soluto il trasferimento al cessionario della titolarità del credito presuppone la esistenza di detto credito nella sfera giuridica del cedente. Il credito è inesistente quando lo stesso non appartiene al cedente bensì ad altro soggetto, ovvero qualora il titolo su cui dovrebbe fondarsi è inesistente, ovvero presenta una causa di nullità, o ancora quando il credito, esistente prima della cessione, risulti estinto per una causa sopravvenuta quando si perfeziona la cessione.” (cfr. da ultimo Trib. Viterbo, sent. 21.08.2019 in banca dati Pluris). Sul punto si può anche scomodare la dottrina e la manualistica tradizionale (Bianca, Torrente-Schlesinger), nonché risalente e mai smentita giurisprudenza di Cassazione (cfr. Cass. civ., Sez. III, sent. n. 9428/1987; Cass. n. 1476/1947, richiamata in AA.VV., sub art. 1266 c.c., in La Giurisprudenza sul Codice Civile, a cura di C. Ruperto, Giuffrè 2005, in cui si parla della necessità di valido titolo).

Siamo quindi sicuri che, se il ceduto oppone alla società veicolo eccezioni o contro-crediti fondati sull’esistenza di nullità contrattuali, la sua domanda debba essere respinta sulla base delle argomentazioni di cui all’ultima Cassazione n. 21843/2019? Se i titolari degli strumenti finanziari sono soggetti al rischio d’inesistenza del credito ceduto, se il credito ceduto è inesistente quando fondato su titoli nulli e se la declaratoria di nullità retroagisce, perché la cessionaria del credito non potrebbe essere destinataria di domande (soprattutto di domande di accertamento negativo) da parte del debitore ceduto? Non sarebbe, allora, un problema di garanzia del credito, che la società veicolo potrà far valere nei confronti della banca originator?

Si tratta, naturalmente, di argomenti da prendere con la dovuta cautela, che hanno il solo scopo di far riflettere sull’ultima presa di posizione della giurisprudenza di legittimità. Spero comunque di essere riuscito a fornire qualche spunto critico.

Anche perché la sentenza esaminata pone non pochi dubbi legati alle sue conseguenze. Cosa dovrebbe fare – nel ragionamento della Corte – il debitore ceduto? Probabilmente, in casi analoghi a quello della decisione, dovrebbe opporsi all’eventuale estromissione della cedente, per evitare la conferma del decreto ingiuntivo opposto.

In generale, però, non è detto che promuovere azioni solo nei confronti della banca cedente ponga al riparo il debitore da eccezioni di carenza di legittimazione passiva e gli consenta di recuperare l’eventuale indebito. L’alternativa, nel sistema delineato dalla Cassazione (ma forse anche dal Collegio di Coordinamento A.B.F.), sarebbe quella di subire passivamente ogni azione di recupero (anche espropriativa) da parte delle società veicolo, salva la possibilità di far valere le proprie ragioni nei confronti della cedente o, eventualmente, della S.P.V. una volta che essa abbia percepito l’indebito. Con un inevitabile peggioramento della situazione del debitore ceduto, a causa dell’operazione di cartolarizzazione.

Vi lascio con questi interrogativi, nella consapevolezza che le questioni legate alla titolarità del rapporto controverso diventeranno sempre più centrali nel contenzioso bancario. Trattandosi di questioni preliminari, appare probabile che, a seconda di quali saranno gli orientamenti prevalenti, le complesse problematiche di anatocismo, usura, forma, indeterminatezza e nullità dei contratti bancari (che anche oggi gli altri relatori hanno compiutamente affrontato) finiranno per rimanere assorbite in molte controversie.

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I fondi di ristoro per le crisi bancarie: attualità e prospettive

È ormai al centro del dibattito politico delle ultime settimane la volontà del Governo di offrire un aiuto concreto ai tanti risparmiatori rimasti vittime delle crisi bancarie, da quella di Banca Etruria a quella delle banche popolari venete, di cui abbiamo dato conto anche sul nostro sito internet.

Il ristoro dovrà passare attraverso la creazione (o il potenziamento) di appositi fondi costituiti con denaro pubblico o derivante dal sistema interbancario. Un’erogazione di denaro appartenente alla collettività, che si ritiene da più parti giustificata dal fatto che le vittime dei crack bancari non sono investitori esperti, ma piccoli risparmiatori cui sono stati venduti titoli in violazione della normativa in materia di prestazione dei servizi d’investimento. Si tratta, in altre parole, di soggetti che hanno subito un danno ingiusto e che si trovano nell’impossibilità di vederselo risarcito altrimenti.

Vediamo allora quali sono i fondi attualmente esistenti, a cui i risparmiatori possono (a certe condizioni) già rivolgersi, e cosa prevede il disegno di Legge di bilancio in discussione in questi giorni in Parlamento.

Il fondo di solidarietà per le crisi di Banca Etruria, Banca Marche, Cassa di Risparmio di Ferrara e Cassa di Risparmio di Chieti.

Istituito con la Legge di stabilità 2016 (L. n. 208/2015) in seguito al c.d. Decreto salva banche (D.L. n. 183/2015), ulteriormente modificato dal D.L. n. 59/2016, ha la funzione di rimborsare gli investitori (persone fisiche o piccoli imprenditori) che detenevano strumenti finanziari subordinati emessi dalle banche poste in risoluzione. Tali strumenti dovevano essere stati acquistati direttamente dalla banca emittente prima del 12.06.2014 e ancora detenuti al momento della risoluzione.

La tutela offerta dal legislatore è dunque relativa solo alle obbligazioni subordinate, non alle azioni o ad altri titoli negoziati dalle quattro banche.

Il fondo, gestito a sua volta dal fondo interbancario di tutela dei depositi, consente di erogare un indennizzo pari all’80% del prezzo di acquisto pagato per gli strumenti finanziari “azzerati” a causa della risoluzione delle quattro banche, al netto di oneri, spese e del differenziale positivo tra rendimento degli strumenti finanziari subordinati e rendimento di mercato (individuato con appositi parametri previsti dalla legge).

Può accedere al fondo chi abbia determinati requisiti reddituali e patrimoniali: un reddito complessivo a fini Irpef inferiore ad € 35.000,00 ed un patrimonio mobiliare inferiore ad € 100.000,00. Il rispetto di tutti i criteri previsti rende il rimborso automatico.

L’accesso al fondo si pone come alternativa alla procedura arbitrale prevista dalla Legge di stabilità 2016 e di competenza dell’Autorità nazionale anti-corruzione. Con questa procedura, il risparmiatore potrà dimostrare di aver acquistato gli strumenti finanziari delle quattro banche in violazione della normativa di trasparenza prevista in materia di sottoscrizione e collocazione di titoli subordinati, potendo, in caso di vittoria, ottenere il risarcimento integrale.

L’arbitrato all’ANAC è entrato in funzione nella primavera del 2017; con il D.L. n. 99/2017, che ha posto in liquidazione coatta amministrativa le c.d. banche venete, questo strumento di tutela, assieme alla possibilità di accesso al fondo, è stato esteso anche ai possessori di strumenti finanziari subordinati di Veneto Banca e di Banca Popolare di Vicenza.

Il fondo di ristoro finanziario per la liquidazione coatta amministrativa di Banca Popolare di Vicenza e Veneto Banca.

La Legge di bilancio 2018 (L. n. 205/2017) ha poi introdotto il fondo di ristoro finanziario per i risparmiatori rimasti coinvolti nelle crisi delle due banche venete e che, in base al D.L. n. 99/2017 potevano ottenere un indennizzo solo per le obbligazioni subordinate.

Questo fondo ha conosciuto un’importante modifica da parte del recente Decreto c.d. milleproroghe (D.L. n. 91/2018) che, oltre ad implementarne la dotazione economica, ha esteso il suo ambito di applicazione, fino a ricomprendere la possibilità di accesso anche agli azionisti delle due banche.

Per poter ottenere un rimborso da parte del fondo di ristoro, è necessario che sia accertato un danno ingiusto, derivato ai risparmiatori dalla violazione delle regole di diligenza, trasparenza e correttezza in materia di prestazione di servizi d’investimento. L’accertamento potrà quindi essere contenuto in sentenze di Tribunale, in decisioni dell’Arbitro per le controversie finanziarie (ACF) presso la Consob o in decisioni della Camera arbitrale dell’ANAC. Si tratta di decisioni già emanate, o – per quanto riguarda l’ACF – in corso di emanazione, per cui non è previsto rimborso per quegli investitori che ancora non avessero presentato domanda all’Autorità giudiziaria o ad uno degli arbitri.

Il rimborso sarà pari al 30% del danno accertato e nei limiti di € 100.000,00, dedotte eventuali forme di risarcimento o indennizzo già percepite dai risparmiatori. Dal tenore del milleproroghe si ricava che la richiesta di rimborso non comporta rinuncia ai propri diritti, né ad ulteriori azioni. Ciò significa che i risparmiatori, richiedendo la percentuale prevista, non rinunciano alle ulteriori somme loro dovute. Si tratta di un punto importante, dato il formarsi in questi mesi di giurisprudenza sulla vicenda delle banche venete che potrebbe aprire spiragli per agire nei confronti di Banca Intesa, che ha acquistato le aziende delle banche in liquidazione.

In attesa dei decreti attuativi, al momento è già possibile richiedere il rimborso all’ACF della Consob, nel caso in cui il risparmiatore disponga di una decisione a lui favorevole. Purtroppo al momento non è possibile dare certezze sulle tempistiche dei rimborsi, anche se qualcosa si sta muovendo proprio con la Legge di bilancio in esame alla Camera.

La Legge di bilancio in discussione in Parlamento.

Per tentare di chiudere una pagina drammatica per molte famiglie, che hanno visto sfumare i propri risparmi a causa di condotte spregiudicate degli istituti di credito e dei loro funzionari, il Governo ha intenzione innanzitutto di potenziare la dotazione economica del fondo di ristoro finanziario, portandola ad 1,5 miliardi di Euro nei prossimi tre anni (si parla di un’erogazione di € 525 milioni all’anno) e consentendo l’accesso a tutte le vittime delle crisi bancarie.

Al fondo sembra che potranno fare accesso non solo i risparmiatori che già hanno ottenuto una sentenza favorevole dal Tribunale o dall’Arbitro bancario finanziario, ma anche chi non ha intrapreso tale percorso. Presso la Consob, infatti, verranno istituiti 10 collegi arbitrali specifici per conoscere i nuovi ricorsi dei risparmiatori, con una procedura semplice e veloce, che consentirà all’Arbitro di pronunciarsi sulla base dei documenti prodotti, senza neppure instaurare il contraddittorio con le banche.

Anche in questo caso, se sarà riconosciuto un danno ingiusto da violazione delle regole in capo agli intermediari finanziari, il risparmiatore otterrà subito il 30% dell’importo liquidato, nei limiti di € 100.000,00. Tuttavia non è escluso che tale percentuale possa poi essere incrementata, alla luce della dotazione finanziaria del fondo e delle effettive domande di ristoro che saranno inoltrate.

Oggetto di discussione in queste settimane è se l’accettazione di questa cifra possa costituire o meno una rinuncia totale al risarcimento complessivo accertato, e se con il ricorso all’Arbitro il risparmiatore debba o meno rinunciare a ogni possibile causa contro le banche. Ciò che appare, però, dal disegno di Legge è la possibilità di ricorrere all’arbitrato anche per i risparmiatori che nel frattempo avevano accettato la proposta transattiva, formulata dalle banche venete prima della loro messa in liquidazione.

Siamo quindi in presenza di un quadro normativo che genera qualche speranza nei piccoli investitori, alla luce anche di una giurisprudenza che – per quanto riguarda le banche venete – alterna decisioni che coinvolgono nei risarcimenti Intesa Sanpaolo ad altre che chiudono definitivamente quella porta, lasciando aperta solo la strada dell’insinuazione al passivo della liquidazione coatta amministrativa.

Si tratta di scenari di cui abbiamo già dato conto nei mesi scorsi e che continueremo a monitorare nelle prossime settimane, all’esito dell’approvazione della manovra di bilancio.

 

I primi tentativi di disclosure nelle cause di separazione e divorzio

Si va diffondendo anche in Italia, nell’ambito dei giudizi di separazione e di divorzio, la prassi di richiedere alle parti, sino dall’udienza presidenziale, informazioni relative alla consistenza complessiva del patrimonio mobiliare ed immobiliare dei coniugi, non limitandosi quindi alla sola produzione delle dichiarazioni dei redditi degli ultimi tre anni.

Si è avvertita dunque l’esigenza di ampliare l’elenco delle informazioni richieste alle parti con riferimento alla consistenza dei loro patrimoni, richiedendo la produzione di documentazione relativa ai conti correnti, agli investimenti mobiliari, alle partecipazioni societarie, ai mutui e finanziamenti, alla proprietà di beni immobili e beni mobili registrati (visure catastali e visure al PRA) ecc., introducendo quindi anche in Italia un obbligo di disclosure (trasparenza) che permette di acquisire al giudizio, senza alcun costo, elementi utili ai fini della quantificazione dell’assegno di mantenimento per i figli e per il coniuge. Elementi che altrimenti sarebbe assai difficile per la parte debole ottenere, almeno nel contesto dell’udienza presidenziale, e che costituiscono la base per eventuali ulteriori indagini.

L’obbligo di disclosure incide anche sulla durata dei procedimenti e sulla possibilità di giungere in tempi più rapidi ad una definizione consensuale della separazione e del divorzio.

Alcuni Tribunali Italiani si stanno così adeguando ad un modello culturale europeo adottato da tempo, ispirato all’assoluta trasparenza nelle relazioni familiari anche al momento della crisi del matrimonio, imponendo ai coniugi di compilare un inventario delle loro complessive capacità economiche e reddituali.

 

La tutela dei risparmiatori nelle crisi bancarie

Dal novembre 2015 i risparmiatori italiani hanno assistito a numerosi interventi da parte del Governo finalizzati a salvaguardare alcuni istituti bancari. Se la ragione di queste operazioni, attuate con la regia dello Stato, è stata quella di garantire la tenuta del sistema creditizio nel suo complesso (assieme al denaro dei correntisti), è anche vero che non si è trattato di iniziative indolori, soprattutto per i piccoli investitori.

Tre crisi, tre diverse soluzioni.

Negli ultimi anni, le crisi che hanno coinvolto il sistema bancario sono essenzialmente tre: quella delle c.d. quattro banche (Cassa di Risparmio di Ferrara, Banca Popolare dell’Etruria e del Lazio, Cassa di Risparmio di Chieti e Banca delle Marche); quella del Monte dei Paschi di Siena; quella delle banche venete: Banca Popolare di Vicenza e Veneto Banca. Tre situazioni in cui il Governo ha operato in tre modi diversi per salvaguardare la tenuta del sistema creditizio.

Nel caso delle quattro banche, il Governo, con il D.L. n. 183/2015, ha previsto la loro risoluzione. Ciò sulla base del D.Lgs. n. 180/2015, che aveva a sua volta recepito la “Direttiva europea sulla risoluzione delle crisi bancarie – BRRD”, assurta alle cronache per l’introduzione del meccanismo del bail in. L’assoggettamento a risoluzione ha comportato la cessione delle parti buone dell’azienda bancaria a nuovi istituti appositamente costituiti (ad esempio la Nuova Banca Etruria), in gergo detti good bank, tecnicamente degli enti ponte. A questo punto, la vecchia banca è stata assoggettata alla liquidazione coatta amministrativa, mentre gli enti ponte sono stati prima acquistati e poi incorporati in altri istituti di credito (Banca Popolare dell’Emilia Romagna per Nuova Cassa di Risparmio di Ferrara, UBI Banca per le altre tre). Ciò sia detto semplificando al massimo, posto che la procedura ha previsto anche l’intervento del fondo di risoluzione interbancario per la sottoscrizione del capitale degli enti ponte, nonché la creazione di una società veicolo per la cessione dei crediti a sofferenza.

Tutto bene? Non proprio. La soluzione di queste crisi, nell’applicazione della nuova normativa europea, ha comportato l’azzeramento delle azioni e delle obbligazioni subordinate (il c.d. burden sharing). Titoli che, se pur astrattamente sono detenuti da chi è sottoposto al rischio d’impresa, nel concreto erano stati collocati dalle medesime banche presso numerosi risparmiatori, intenzionati a compiere investimenti sicuri. Proprio a tal proposito, con la messa in liquidazione, era anche stata prevista la possibilità di rimborso (tramite un fondo appositamente costituito) dell’80% del valore ai risparmiatori e una procedura arbitrale apposita presso l’Autorità nazionale anticorruzione.

Per il Monte dei Paschi di Siena il Governo ha operato una soluzione diversa, pur prevedendo anche in questo caso il burden sharing, dunque l’azzeramento a copertura delle perdite di azioni e obbligazioni subordinate. Anche in questo caso, poi, è stata prevista una forma di compensazione per i risparmiatori vittima di vendita fraudolenta dei titoli. Con l’adozione del D.L. n. 237/2016 è stata infatti aperta la strada alla ricapitalizzazione precauzionale della Banca; una misura prevista dalla direttiva europea BBRD in caso di banche solvibili e che richiede l’approvazione della Commissione europea. La ricapitalizzazione è stata sostenuta economicamente dallo Stato, che è quindi entrato a far parte del capitale della Banca in quota maggioritaria fino al 2021, con possibilità di uscirne prima in caso di rilancio più rapido dell’istituto. A ciò si è affiancato un ingente piano di cessione dei crediti deteriorati della Banca.

Ancora diverso è il caso delle due banche venete: Banca Popolare di Vicenza e Veneto Banca. In questo caso, il D.L. n. 99/2017 ha aperto la procedura di liquidazione coatta amministrativa dei due istituti, prevedendo la cessione dell’azienda bancaria a Banca Intesa Sanpaolo. In questo caso non ci sono stati enti ponte, né burden sharing, ma solo il perfezionamento della cessione mediante un atto negoziale, basato su un’accurata delimitazione normativa del suo perimetro, che esclude dalla cessione determinate passività, debiti o controversie. Un’operazione che non finisce di generare dubbi e perplessità.

Le quattro banche e la responsabilità degli enti ponte (e delle incorporanti)

Nel caso delle quattro banche risolte nel novembre 2015, i detentori di titoli che non avessero accettato la proposta di rimborso parziale, o non avessero fatto ricorso allo speciale arbitrato istituito presso l’A.N.A.C. possono ricorrere all’autorità giudiziaria per chiedere il risarcimento del danno.

A tal proposito, si segnalano alcune recenti pronunce che hanno attribuito agli enti ponte (ad es. la Nuova Banca Etruria) – ma il ragionamento è applicabile anche agli istituti che poi li hanno incorporati, come UBI Banca – la legittimazione passiva per le azioni risarcitorie in materia di violazione delle disposizioni sull’attività di prestazione di servizi d’investimento. Si tratta del Tribunale di Ferrara, con le ordinanze del 29.10.2017 e del 31.10.2017, e del Tribunale di Milano, con la sentenza dell’8.11.2017.

In particolare, nell’ordinanza del Tribunale di Ferrara del 31.10.2017, che ha avuto un certo risalto anche sulla stampa generalista, si può leggere: “si ponga attenzione al fatto che parte attrice non agisce per ottenere il rimborso delle azioni, pacificamente escluso dalla normativa di fine 2015, ma per chiedere il risarcimento del danno derivato da un inadempimento della banca ad obblighi informativi. Nessuna preclusione per coloro che facciano valere diritti relativi all’adempimento a contratti di investimento stipulati dalla vecchia banca a prescindere dal fatto che siano o meno esauriti”.

Si tratta di un’affermazione molto importante per chi ritiene di essere stato raggirato al momento dell’acquisto delle azioni delle banche liquidate, che hanno perso il loro valore in seguito al burden sharing. Infatti, poter chiedere i danni a UBI Banca o a Banca Popolare dell’Emilia Romagna consente di veder soddisfatte le proprie pretese, piuttosto che procedere ad insinuarsi al passivo delle procedure di liquidazione coatta amministrativa cui sono state sottoposte le bad bank.

Senza scendere nel dettaglio delle motivazioni delle decisioni dei Tribunali (che escludono l’applicabilità dell’art. 2560 c.c. per contrasto con l’art. 58 T.u.b., e dunque il regime ordinario della cessione d’azienda), vale la pena segnalare che la dottrina più attenta ritiene tali argomentazioni giuridicamente discutibili. Non resta dunque che vedere se il filone giurisprudenziale si consoliderà e se queste decisioni saranno confermate anche da altre corti territoriali.

Le banche venete: Intesa Sanpaolo sì, no, forse

Come abbiamo visto, la situazione delle due banche venete è diversa, anche se non cambia la problematica che i risparmiatori si trovano ad affrontare: nei confronti di chi agire per chiedere i danni da perdita di valore delle azioni? Le norme previste nel D.L. n. 99/2017, che ha aperto la liquidazione delle due banche, sembrano chiare nell’escludere che siano state cedute ad Intesa sia le controversie relative a fatti anteriori alla cessione ma iniziate successivamente, sia i debiti per i risarcimenti agli azionisti raggirati (cfr. art. 3).

Tuttavia questa norma, accusata da più parti di presentare profili d’illegittimità costituzionale, ha dovuto fare i conti con alcune interpretazioni dei Tribunali che ne hanno ridefinito la portata applicativa. Il primo a operare in tal senso è stato il G.u.p. del Tribunale di Roma, con ordinanza del 28.01.2018, che ha autorizzato la citazione, in qualità di responsabile civile, di Banca Intesa Sanpaolo nel processo penale a carico degli ex vertici di Veneto Banca. A fondamento di questa decisione, il Giudice ha praticamente disapplicato la lett. b) dell’art. 3 del D.L. n. 99/2017 (che esonera da responsabilità la cessionaria) ritenendo di doverla interpretare in modo conforme a costituzione (e cioè ritenendo che essa valga solo nei rapporti interni tra banche cedenti ed Intesa, non anche nei confronti dei terzi estranei alla cessione).

Sempre in ambito penale, di avviso opposto è stato il G.i.p. del Tribunale di Vicenza nel processo nei confronti degli ex amministratori di Banca Popolare di Vicenza. In questo caso, con ordinanza dell’8.02.2018, la chiamata di Intesa Sanpaolo quale responsabile civile non è stata ammessa.

Dal punto di vista civile, invece, il Tribunale di Vicenza, con sentenza del 14.03.2018 ha sposato la tesi del G.u.p. di Roma, ritenendo che Intesa Sanpaolo possa essere chiamata a rispondere nell’azione risarcitoria intrapresa nei confronti di Veneto Banca. Le argomentazioni sono le medesime: le deroghe introdotte con la normativa della liquidazione coatta amministrativa non valgono per i creditori delle banche poste in liquidazione.

Si tratta di una situazione in forte divenire, con molte problematiche giuridiche da risolvere. Anche la dottrina più autorevole, che ha fin da subito rilevato la potenziale tensione con la legittimità costituzionale del D.L. n. 99/2017, si sta interrogando sulle concrete possibilità rimesse ai risparmiatori raggirati. Questi si muovono tra una procedura di liquidazione, che molto probabilmente non porterà loro alcun vantaggio, e la possibilità di agire nei confronti di Intesa Sanpaolo. La soluzione non è dietro l’angolo, nell’attesa che altri tribunali si pronuncino e che – chissà – la questione non arrivi davvero davanti alla Corte costituzionale.

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Le nuove aste giudiziarie telematiche

Dall’11 aprile 2018 è iniziata una vera e propria rivoluzione nell’ambito delle aste giudiziarie. Si tratta di una novità che coinvolge sia gli addetti ai lavori che i semplici cittadini, potenziali acquirenti di immobili da procedure esecutive o fallimentari. Con la piena funzionalità del Portale delle Vendite Pubbliche (http://pvp.giustizia.it), che già dal 19 febbraio 2018 raccoglieva obbligatoriamente (pena estinzione della procedura) la pubblicità degli immobili, è iniziata l’era delle aste telematiche.

Istituito dal D.L. n. 83/2015, il portale è gestito dal Ministero della Giustizia e costituisce uno strumento fondamentale per lo svolgimento delle vendite giudiziarie. Come detto, su di esso devono essere necessariamente pubblicati gli annunci di tutti gli immobili in vendita sul territorio nazionale, liberamente consultabili da chiunque. Non solo: il portale è anche importante strumento per monitorare in chiave statistica l’andamento delle vendite da parte del Ministero, ma soprattutto è l’unico mezzo attraverso il quale l’interessato all’immobile può richiedere al custode di visitarlo (come previsto dal riformato art. 560 c.p.c.). Presente anche la possibilità di iscriversi ad una newsletter, nonché un’area riservata agli addetti ai lavori, come ad esempio i custodi ed i professionisti delegati alla vendita, ma anche i creditori.

A ciò si aggiunga il dettato del riformato art. 569 c.p.c., che dispone che la vendita si svolga con modalità telematiche. Ciò significa che le fasi della presentazione dell’offerta, l’identificazione dell’offerente, il controllo sui requisiti normativi previsti e l’eventuale gara dovranno svolgersi on-line. Le vendite saranno gestite da soggetti privati, i cui siti internet saranno collegati al Portale delle Vendite Pubbliche, che si occuperanno di raccogliere le offerte (tramite modulo on-line predisposto dal Ministero ed inviato via pec) e curare l’eventuale gara. In sostanza, per le vendite giudiziarie si passerà da un sistema molto simile ad e-bay, o siti similari.

Circa l’impatto che la nuova modalità può avere sulle procedure esecutive in corso, il D.L. n. 59/2016 ha previsto che la vendita telematica “si applica alle vendite forzate di beni immobili disposte dal giudice dell’esecuzione o dal professionista delegato dopo il novantesimo giorno successivo alla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale del decreto” che accerta la piena funzionalità del Portale delle Vendite Pubbliche. In altre parole, i tentativi di vendita per i quali non risulti già pubblicato, alla data del 10 aprile 2018, il relativo avviso ex art. 490 c.p.c., dovranno essere telematici.

La modalità di vendita, che può essere sincrona o asincrona, cioè con o senza la contemporanea connessione di Giudice e delegato alla vendita al portale, prevede la possibilità di effettuare offerte entro un numero di giorni prefissato, con un prolungamento (entro un certo limite) dei termini in caso di offerte presentate negli ultimi 15 minuti.

Nella nostra zona, i Tribunali di Firenze e Pistoia hanno già adottato ordinanze in tal senso, mentre il Tribunale di Prato, con circolare dell’11 aprile 2018, ha deciso di applicare la deroga prevista dall’art. 569 c.p.c., che consente di procedere con le modalità tradizionali quando la vendita telematica “sia pregiudizievole per gli interessi dei creditori o per il sollecito svolgimento della procedura”. Per queste ragioni, a Prato la modalità telematica riguarderà solo le vendite delegate con ordinanza successiva al 10 aprile 2018, salvo provvedimenti diversi adottati dal Giudice nel caso specifico.

A fronte di alcuni indubbi vantaggi (possibilità di partecipare ad aste per immobili lontani, riduzione dei rischi di turbativa), i primi commenti alla nuova disciplina già evidenziano alcuni timori, soprattutto in materia di riservatezza e di sicurezza informatica dei sistemi di coloro che saranno chiamati a gestire le vendite. A ciò si aggiunge un’impressione di minor funzionalità del Portale rispetto ad altri siti specializzati in annunci di vendite giudiziarie. Questi ultimi, comunque, continueranno a raccogliere la pubblicità, essendo complementari al sistema ministeriale.

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Il decalogo della Cassazione sul danno non patrimoniale

La materia del risarcimento del danno non patrimoniale, in particolare del danno alla salute, è quotidianamente affrontata dai tribunali italiani, ed è andata incontro negli anni a numerosi interventi di razionalizzazione ad opera della Corte della Cassazione. Abbiamo già affrontato questa tematica, dando risalto agli orientamenti più recenti che prendono le distanze dal rigido sistema delle tabelle elaborate da alcuni tribunali.

La Sezione III della Corte di Cassazione è recentemente tornata sulla questione del danno non patrimoniale con l’ordinanza n. 7513/2018. Stavolta la Corte elabora un vero e proprio decalogo, elencando i punti cui i Giudici si devono attenere nel valutare la sussistenza del diritto al risarcimento del danno e la sua quantificazione.

La vicenda

Il caso da cui muove la Cassazione riguarda un sinistro stradale, a seguito del quale il danneggiato aveva ottenuto, in primo grado, la condanna dell’assicurazione al risarcimento del danno non patrimoniale. Tale danno era stato quantificato con riferimento alle note tabelle milanesi, cui veniva aggiunta una maggiorazione del 25 % giustificata sulla sussistenza, nel danneggiato, anche di un grave e permanente pregiudizio dinamico-relazionale.

Tuttavia, la Corte d’Appello aveva riformato la sentenza del tribunale, ritenendo non dovuta la maggiorazione del 25 % (perché il pregiudizio sarebbe stato già incluso nel danno biologico). Il danneggiato ha così proposto ricorso per Cassazione, ritenendo nulla e contraddittoria la sentenza d’appello, che non avrebbe motivato la sua decisione, soprattutto per quanto riguarda il discostamento dalla perizia del medico legale (che aveva riconosciuto la personalizzazione del danno sulla base dell’insorgenza di un pregiudizio dinamico-relazionale).

La Corte di Cassazione ha respinto questo motivo di ricorso, e nel farlo ha ripercorso i principi fondamentali ormai affermatisi in giurisprudenza sul risarcimento del danno non patrimoniale, finendo per elencare ben dieci punti che i giudici di merito dovranno rispettare nelle future decisioni.

Il decalogo

La Cassazione muove innanzitutto dal fare chiarezza su cosa si debba intendere per “danno dinamico-relazionale”. Ripercorrendo l’evoluzione della normativa che ha introdotto tale termine, con riferimento anche agli approdi della medicina legale, la Corte giunge ad affermare che “Non, dunque, che il danno alla salute “comprenda” pregiudizi dinamico-relazionali dovrà dirsi; ma piuttosto che il danno alla salute è un danno “dinamico-relazionale”. Se non avesse conseguenze “dinamico-relazionali”, la lesione della salute non sarebbe nemmeno un danno medico-legalmente apprezzabile e giuridicamente risarcibile.” Ne consegue che questo danno non è affatto diverso dal danno biologico. La personalizzazione, dunque, si fonda su circostanze specifiche del caso concreto, che il danneggiato dovrà allegare in giudizio.

Queste circostanze specifiche possono giustificare un aumento percentuale della stima del danno biologico non perché abbiano inciso su aspetti dinamico-relazionali, ma perché si tratta di conseguenze straordinarie, non rientranti nel pregiudizio comune alla generalità delle persone della medesima età che abbiano subito pregiudizi dello stesso grado.

Ed ecco che la Sezione III, articolandoli in dieci punti, riassume i principi di diritto in materia di danno non patrimoniale, partendo dall’assunto che di danno risarcibile esistono solo due categorie: quello patrimoniale e quello non patrimoniale; quest’ultimo, poi, costituisce una categoria giuridicamente unitaria, nel senso che qualsiasi pregiudizio non patrimoniale sarà soggetto alle medesime regole e ad i medesimi criteri risarcitori.

Ne consegue che il giudice, nel liquidare questo tipo di danno, deve – da un lato – prendere in esame tutte le conseguenze dannose dell’illecito e – dall’altro – evitare di attribuire nomi diversi a pregiudizi identici. Da ciò l’importanza dell’istruttoria, dove si dovrà accertare in concreto l’esistenza dei pregiudizi (accertando in special modo se, come e quanto sia mutata la condizione della vittima rispetto alla vita condotta prima del fatto illecito), senza procedere ad alcun automatismo risarcitorio.

La Corte precisa che costituisce duplicazione risarcitoria la congiunta attribuzione di una somma di denaro a titolo di risarcimento del danno biologico, e l’attribuzione di una ulteriore somma a titolo danno dinamico-relazionale. Ciò in quanto la misura standard del risarcimento prevista dalla legge, o dalle tabelle utilizzate nei tribunali, può essere aumentata “solo in presenza di conseguenze dannose del tutto anomale ed affatto peculiari“. Invece, le conseguenze dannose che qualunque persona con la medesima invalidità non potrebbe non subire, non giustificano alcuna personalizzazione in aumento del risarcimento.

Da ciò l’assenza di duplicazione risarcitoria in presenza dell’attribuzione di una somma di denaro a titolo di risarcimento del danno biologico, e di una ulteriore somma a titolo di risarcimento “dei pregiudizi che non hanno fondamento medico-legale, perché non aventi base organica ed estranei alla determinazione medico-legale del grado percentuale di invalidità permanente, rappresentati dalla sofferenza interiore (quali, ad esempio, il dolore dell’animo, la vergogna, la disistima di sé, la paura, la disperazione)”. Si tratta, in altre parole, del c.d. danno morale, che viene tenuto distinto, anche in recenti interventi normativi, da quello dinamico-relazionale.

La Cassazione conclude, infine, che anche il danno non patrimoniale derivante dalla lesione di altri interessi costituzionalmente tutelati (diversi dal diritto alla salute), va liquidato allo stesso modo; tenendo conto, cioè, tanto dei pregiudizi patiti dalla vittima nella relazione con se stessa (il c.d. danno morale interiore), quanto di quelli relativi alla dimensione dinamico-relazionale della vita del soggetto leso.

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La Legge fallimentare si avvia verso la pensione

Con l’approvazione da parte del Senato, lo scorso 19 ottobre, della Legge n. 155/2017 (pubblicata in Gazzetta Ufficiale il 30 ottobre) il legislatore ha definitivamente intrapreso il percorso verso il pensionamento del diritto fallimentare così come lo conosciamo, che con riforme più o meno profonde è giunto fino ai giorni nostri dal 1942.

La Legge delega il Governo ad adottare entro un anno i Decreti legislativi necessari a riformare in modo organico le procedure concorsuali e la disciplina della crisi da sovraindebitamento, introdotta nel 2012. Ancora, dunque, l’iter non si è concluso; probabilmente spetterà al prossimo Governo adempiere la delega, sempre che non siano disposte proroghe. In ogni caso, si tratta di un traguardo importante, dato il processo di riforma iniziato nel gennaio 2015 con la creazione da parte del Ministro della Giustizia della c.d. Commissione Rordorf (dal nome del suo presidente, il Presidente aggiunto della Corte di Cassazione dott. Renato Rordorf), in vista di una disciplina unitaria, organica e coerente dell’insolvenza.

Un percorso di riforma ritenuto necessario da più parti, dato l’anacronismo della Legge fallimentare che, seppur riformata più volte anche in maniera significativa, mantiene un ruolo sistematico centrale alla procedura di fallimento; ruolo ritenuto non più adeguato agli attuali scenari economici ed imprenditoriali. Ed è proprio per eliminare l’aura di discredito che accompagna il fallito, mutando l’approccio al concetto di crisi, da vedere come evento fisiologico che può presentarsi durante il ciclo di vita di un’impresa, che addirittura sarà rimosso dai testi normativi il termine “fallimento”. Non è un caso che negli ultimi anni gli addetti ai lavori abbiano già iniziato a parlare di “diritto della crisi d’impresa”(non più di diritto fallimentare), in un certo senso anticipando per via terminologica la riforma organica che si sta progressivamente attuando.

Si tratta di tutt’altro che di un’operazione di facciata. L’approccio alla crisi come eventuale fase del ciclo di vita dell’impresa è la realtà in ambito internazionale, cui il nostro Paese si sta allineando. In quest’ottica è dato ampio spazio alle soluzioni negoziali della crisi e che assicurino continuità aziendale (per conservare i residui valori produttivi dell’impresa), sottraendo centralità sistematica alla procedura di fallimento, che in futuro si chiamerà liquidazione giudiziale e sarà vista come un’extrema ratio.

Una tappa importante verso la riorganizzazione della disciplina è costituita dalla previsione di una procedura unitaria di accertamento dello stato di crisi (che nei Decreti legislativi dovrà trovare una definizione che fino ad oggi il legislatore non ha mai dato) e di quello d’insolvenza, che segna la volontà di riforma organica del diritto della crisi, in contrasto con gli interventi frammentati ed emergenziali degli ultimi anni. Sarà fondamentale, a questo proposito, continuare a percorrere la strada della specializzazione dei giudici, di cui la Legge delega infatti si occupa attentamente.

Dal punto di vista procedurale, la riforma amplia sia il numero dei soggetti legittimati attivi ad intraprendere la nuova procedura di accertamento (tra i quali, ad esempio, i soggetti con funzione di controllo dell’impresa), sia i destinatari, che potranno essere tutti i debitori, siano essi privati o persone giuridiche, con la sola eccezione degli enti pubblici.

La procedura di accertamento della crisi è solo uno dei punti che il Governo dovrà concretamente attuare nei prossimi mesi; vediamo per sommi capi quali sono gli altri.

Le procedure di allerta e di composizione assistita della crisi

Al fine di agevolare strumenti di composizione della crisi che non passino dalla liquidazione e dal Tribunale, la Legge delega prevede l’introduzione di procedure di allerta, conosciute come early warnings nel mondo anglosassone. Si tratta di uno strumento che dovrebbe servire a garantire un intervento tempestivo nella crisi, per evitare il suo aggravarsi e garantire la conservazione dei valori produttivi.

Nel quadro delineato dalla Legge delega, l’attivazione delle procedure di allerta (che sono escluse per società quotate e grandi imprese) è rimessa al debitore o agli organi di controllo interni societari, nonché a creditori qualificati (erario ed enti previdenziali) che hanno un vero e proprio obbligo di segnalazione. Mentre questi ultimi dovranno segnalare il perdurare d’inadempimenti di rilevante importo, gli organi societari, invece, dovranno attivarsi in presenza di fondati indizi di crisi (concetto la cui definizione sarà tutta da vedere).

L’attivazione spontanea porterà alla gestione della procedura da parte di un Organismo collegiale istituito presso la Camera di Commercio (la Commissione Rordorf attribuiva questo ruolo agli Organismi di Composizione della Crisi, istituiti nel 2012) che, in modo tempestivo e riservato, cercherà di trovare una soluzione concordata con i creditori nell’arco di sei mesi. Se la procedura è invece avviata d’ufficio, sarà il giudice a convocare – in via riservata e confidenziale – il debitore, affidando ad un esperto la composizione della crisi con i creditori. Qualora questa non sia possibile e sia certificato lo stato d’insolvenza, dovrà essere data notizia al Pubblico Ministero, per aprire la fase giudiziale di accertamento dello stato d’insolvenza. In realtà, quest’ultima eventualità non era prevista dalla Commissione Rordorf che, finalizzata a ricercare soluzioni stragiudiziali alla crisi, non aveva previsto il ricorso al giudice in caso di esito negativo della procedura di allerta.

Al debitore che avvia la procedura tempestivamente è stata riconosciuta la possibilità di chiedere misure di protezione per il tempo necessario a trovare una soluzione alla crisi, come ad esempio la sospensione delle azioni esecutive. Ad esso sono anche riconosciute alcune misure premiali, sia di natura patrimoniale che di carattere penale, ad esempio con la non punibilità di alcune fattispecie fallimentari di particolare tenuità.

Accordi di ristrutturazione dei debiti, piani attestati di risanamento e convenzioni di moratoria

Per quanto riguarda questi istituti, attualmente esistenti come soluzioni negoziali non concorsuali alla crisi d’impresa, la Legge delega non opera stravolgimenti ma detta importanti integrazioni della normativa vigente.

In particolare, il Governo dovrà rimuovere la soglia del 60% dei creditori per l’approvazione degli accordi di ristrutturazione in cui il debitore non proponga la moratoria dei creditori estranei né chieda misure di protezione del proprio patrimonio. Altra importante previsione è l’estensione della disciplina di cui al vigente art. 182-septies L. fall. all’accordo di ristrutturazione non liquidatorio o alla convenzione di moratoria conclusi con creditori, anche diversi da banche e intermediari finanziari, rappresentanti almeno il 75% dei crediti di una o più categorie giuridicamente ed economicamente omogenee. Si tratta, nel caso dell’art. 182-septies L. fall., di una disciplina introdotta nel 2015 e riservata agli accordi di ristrutturazione intercorsi con banche e intermediari finanziari; disciplina che consente l’estensione degli effetti dell’accordo, a particolari condizioni, anche ai creditori non aderenti che appartengano alla medesima categoria omogenea.

Infine, è prevista l’estensione agli accordi di ristrutturazione delle misure protettive previste nel concordato preventivo, nonché la possibilità di modificare l’accordo o il piano rinnovando, però, in questo caso, le prescritte attestazioni.

Il concordato preventivo

Si tratta dell’istituto più convolto nelle riforme degli ultimi anni della Legge fallimentare, che con l’emanazione dei Decreti delegati dovrà andare incontro a un’intensa riorganizzazione. Fra le molte novità che arriveranno, vediamo quelle più significative.

Innanzitutto, il legislatore prevede la preferenza per il concordato con continuità aziendale, intendendo ricompresi nel perimetro dell’istituto sia l’affitto che la cessione d’azienda. Il concordato liquidatorio, invece, potrà essere ammesso esclusivamente in caso di apporto di risorse esterne che aumentino in misura apprezzabile la soddisfazione dei creditori. Deve essere comunque assicurato il pagamento di almeno il 20% dell’ammontare complessivo dei crediti chirografari.

Quella sul concordato liquidatorio era una previsione elaborata dalla Commissione Rordorf, che però era stata eliminata dal disegno di Legge delega, per poi comparire di nuovo nella versione definitiva approvata dal Parlamento. Ciò che invece è stato espunto dal progetto elaborato dalla Commissione è la possibilità di proporre la domanda di concordato da parte di creditori e terzi interessati, possibilità che secondo alcuni non avrebbe solo agevolato la definizione di situazione di crisi, ma avrebbe anche potuto prestarsi ad usi distorti e strumentali.

Altro punto della Legge delega è l’incarico al Governo a definire le modalità di accertamento della veridicità dei dati aziendali e della fattibilità del piano, nonché i relativi poteri di controllo giurisdizionale che saranno conservati in capo al Tribunale.

Con soluzione identica a quella elaborata dalla Commissione Rordorf (e diversa dal disegno di Legge, che prevedeva un’obbligatorietà tout court), la Legge delega stabilisce poi che si dovranno indicare i casi in cui è obbligatoria la suddivisione dei creditori in classi. Si avrà così una disciplina del concordato preventivo intermedia tra quella che ad oggi rappresenta una mera facoltà per il debitore ed un obbligo generalizzato, che avrebbe forse irrigidito troppo la procedura.

Importante sarà l’integrazione che il Governo dovrà operare con riferimento alla disciplina dei rapporti pendenti, con la possibilità di scioglimento da parte del commissario che dovrà essere ritenuta ammissibile solo dopo la presentazione del piano di concordato. Sarà inoltre soppressa l’adunanza dei creditori, con la previsione di modalità di voto telematiche. Sempre a proposito del voto, questo potrà essere anche “per teste”, nel caso in cui un solo creditore sia titolare di crediti di ammontare pari o superiore alla maggioranza di quelli ammessi al voto.

Inoltre, dovranno essere riordinate le fasi dell’esecuzione, dell’annullamento e della risoluzione del concordato, attualmente disciplinate da tre sole disposizioni della Legge fallimentare, in particolare con riferimento agli effetti purgativi dell’esecuzione del concordato e alla previsione della possibilità di deroga alla solidarietà passiva di cui all’art. 2560 Cod. civ. (relativo alla cessione di azienda).

Importante infine, la previsione per il concordato di società commerciali, del coordinamento con la disciplina delle azioni di responsabilità previste dal diritto societario, non esistendo ad oggi una specifica normativa per le procedure di concordato preventivo.

La procedura di liquidazione giudiziale

Ritenuta residuale, la procedura che prenderà il posto del fallimento sarà caratterizzata dal ruolo centrale del curatore, figura che vedrà ampliarsi i propri poteri ispettivi e di accertamento, unitamente alla legittimazione a promuovere un’ampia gamma di azioni di responsabilità, e per questo sarà anche destinatario di una rigida disciplina sulle incompatibilità. A proposito delle azioni esperibili dal curatore, si segnala che nella riforma il dies a quo per il computo del periodo sospetto per le azioni d’inefficacia e revocatoria è anticipato al deposito della domanda cui sia seguita l’apertura della liquidazione giudiziale.

Circa gli altri organi della procedura, si segnala che il comitato dei creditori sarà costituito solo nelle procedure più complesse, venendo per il resto sostituito da modalità di consultazione telematiche.

Di notevole rilevanza è la previsione del legislatore di escludere, nell’ambito della liquidazione, l’operatività di esecuzioni speciali e di privilegi processuali, anche fondiari. I trattamenti di favore che il legislatore ha fino ad oggi riservato a determinate categorie di creditori (si pensi alle banche) saranno dunque eliminati. La Legge delega prevede che, in ogni caso, il privilegio fondiario continuerà ad operare sino alla scadenza del secondo anno successivo a quello di entrata in vigore dell’ultimo dei Decreti legislativi di attuazione.

Il Governo dovrà poi prevedere strumenti per rendere più semplici e veloci le fasi di accertamento del passivo e di liquidazione e ripartizione dell’attivo. A tal proposito, si possono segnalare l’introduzione di forme semplificate di presentazione della domanda di ammissione al passivo, l’introduzione di preclusioni attenuate già nella fase monocratica e l’accertamento in sede concorsuale di ogni credito opposto in compensazione. Per quanto riguarda la ripartizione dell’attivo, si potrà ricorrere anche a procedure di trasparenza mediante un mercato nazionale telematico dei beni da vendere, cui si aggiungono la possibilità di acquisto di tali beni da parte di creditori abilitati e l’istituzione di appositi fondi per gestire i beni invenduti.

Di portata molto ampia è poi la delega a contenere e rendere più chiare le ipotesi di prededuzione, nonché alla revisione del sistema dei privilegi, principalmente con l’obiettivo di ridurre le ipotesi di privilegio generale e speciale, rimuovendo quelle più anacronistiche. In questo ambito, la Legge delega non scende nel dettaglio, per cui sarà compito del Governo trovare la strada più opportuna, sempre nel rispetto dello scopo finale, che è quello di garantire un trattamento realmente paritario ai creditori.

Previste dalla riforma anche la creazione d’incentivi per il concordato liquidatorio giudiziale (proposto da creditori, terzi e dallo stesso debitore) e l’assoggettamento alla procedura di liquidazione giudiziale come causa di scioglimento di diritto per le società di capitali.

Infine, saranno ampliate le ipotesi di esdebitazione, che potrà essere richiesta subito dopo la chiusura della procedura o passati tre anni dal suo inizio, con la possibilità di sua automatica applicazione in caso d’insolvenze minori.

La delega prevede anche modifiche alla disciplina della composizione della crisi da sovraindebitamento, introdotta nel 2012 e scarsamente utilizzata. In questo ambito, fra le altre cose, è prevista l’estensione della disciplina ai soci illimitatamente responsabili di società commerciali e la possibilità di consentire al debitore meritevole, che non sia in grado di offrire ai creditori alcuna utilità, diretta o indiretta, nemmeno futura, di accedere all’esdebitazione solo per una volta, fatto salvo l’obbligo di pagamento del debito entro quattro anni, laddove sopravvengano utilità.

Come si può vedere da questo lungo elenco, molte sono le novità che delineano i contorni della riforma organica della crisi d’impresa. E se alcuni aspetti sono già così chiari nella delega, tanto che hanno già dato luogo a commenti e dibattiti, altri (come ad esempio la riforma dei privilegi) potranno essere studiati solo in seguito all’intervento del Governo, chiamato ad operare in modo specifico con una certa discrezionalità.

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La rivoluzione della Cassazione sull’assegno divorzile

Grande scalpore ha suscitato la scorsa primavera la sentenza n. 11504 del 10.05.2017 della Sezione I della Corte di Cassazione, che ha rivoluzionato l’orientamento in materia di riconoscimento dell’assegno divorzile a vantaggio del coniuge più debole. A distanza di qualche mese cerchiamo dunque di capire quale sia il principio affermato da questa pronuncia, che applicazione ne hanno fatto nel frattempo i Tribunali e quali sono gli scenari che si prospettano.

Mantenimento, alimenti, assegno divorzile: un po’ di chiarezza

Una prima e necessaria premessa è quella terminologica: l’istituto su cui è intervenuta la Corte di Cassazione nel maggio scorso è l’assegno divorzile, previsto dall’art. 5, sesto comma, della L. n. 898/1970 (c.d. Legge sul divorzio). Questa disposizione recita: “Con la sentenza che pronuncia lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio, il tribunale, tenuto conto delle condizioni dei coniugi, delle ragioni della decisione, del contributo personale ed economico dato da ciascuno alla conduzione familiare ed alla formazione del patrimonio di ciascuno o di quello comune, del reddito di entrambi, e valutati tutti i suddetti elementi anche in rapporto alla durata del matrimonio, dispone l’obbligo per un coniuge di somministrare periodicamente a favore dell’altro un assegno quando quest’ultimo non ha mezzi adeguati o comunque non può procurarseli per ragioni oggettive”. È bene tenere fin da subito in considerazione la lettera di questa norma perché, come avremo modo di vedere, è proprio a partire da essa che la Corte di Cassazione ricostruisce l’istituto e – in una certa misura – ne rivoluziona l’applicazione.

Diverso dall’assegno divorzile è l’assegno di mantenimento. Questo è previsto in caso di separazione personale dei coniugi dall’art. 156 Cod. civ., che stabilisce: “Il giudice, pronunziando la separazione, stabilisce a vantaggio del coniuge cui non sia addebitabile la separazione il diritto di ricevere dall’altro coniuge quanto è necessario al suo mantenimento, qualora egli non abbia adeguati redditi propri”. E subito ai due commi successivi si preoccupa di affermare che “L’entità di tale somministrazione è determinata in relazione alle circostanze e ai redditi dell’obbligato” e che “Resta fermo l’obbligo di prestare gli alimenti di cui agli articoli 433 e seguenti”.

Istituto diverso è poi l’obbligazione degli alimenti, anche se nel linguaggio comune spesso si utilizza questo termine per fare riferimento ai contributi che uno dei coniugi (o meglio, ex coniugi) versa nei confronti dell’altro. Previsti dall’art. 433 e ss. Cod. civ., gli alimenti non devono essere prestati solo dall’ex coniuge. Si tratta, in realtà, di un’obbligazione di natura assistenziale dovuta per legge alla persona che si trova in stato di bisogno economico e basata su presupposti diversi da quelli degli altri due istituti richiamati. Infatti, l’art. 438 Cod. civ. stabilisce che “Gli alimenti possono essere chiesti solo da chi versa in istato di bisogno e non è in grado di provvedere al proprio mantenimento.

Essi devono essere assegnati in proporzione del bisogno di chi li domanda e delle condizioni economiche di chi deve somministrarli. Non devono tuttavia superare quanto sia necessario per la vita dell’alimentando, avuto però riguardo alla sua posizione sociale”.

La Cassazione e l’assegno divorzile: le due valutazioni da compiere

La sentenza n. 11504/2017 è dunque intervenuta sull’assegno divorzile, partendo dal presupposto per cui una volta sciolto il vincolo matrimoniale con il divorzio i coniugi debbano essere considerati persone singole, sia per quanto riguarda i loro rapporti economico-patrimoniali, sia con riferimento al reciproco dovere di assistenza morale e materiale (rimangono validi, invece, gli obblighi derivanti dalla potestà genitoriale).

A partire dal dettato dell’art. 5 della Legge sul divorzio, sopra richiamato, la Cassazione ritiene che in ordine all’attribuzione del diritto all’assegno divorzile si debbano effettuare due valutazioni, la seconda consequenziale alla prima: la spettanza o meno dell’assegno (l’an) e la sua quantificazione (il quantum).

Proprio in relazione alla quantificazione, la Cassazione afferma che essa deve essere fatta non in ragione del rapporto matrimoniale, ormai estinto anche nella sua dimensione economica, ma in considerazione di esso (“tenuto conto” dice l’art. 5 della Legge sul divorzio).

Per quanto riguarda la spettanza dell’assegno, la Corte ritiene opportuno sottolineare come esso sia un istituto di solidarietà economica, che non deve procurare un ingiusto guadagno al coniuge beneficiario. Ecco perché, nel rispetto del dettato normativo, occorre prestare particolare attenzione all’eventuale presenza di mezzi adeguati dell’ex coniuge richiedente o alle effettive possibilità di procurarseli; in altre parole alla sua eventuale indipendenza o autosufficienza economica. Fattori che, se esistenti, sono in grado di escludere in radice l’an del diritto all’assegno. Naturalmente, l’onere di provare che sussistono i requisiti per la concessione dell’assegno divorzile è a carico dell’ex coniuge che lo richiede.

Fin qui nessun problema, nel senso che la Corte si è limitata a riprendere il dettato normativo, ponendo particolare attenzione su quali siano le valutazioni che il giudice deve compiere per riconoscere o meno questa prestazione al richiedente. Il punto centrale, però, è che la terminologia del legislatore richiede di essere interpretata, e su questo punto la Cassazione del 2017 ha detto la sua in modo molto diverso rispetto a prima.

L’adeguatezza o meno dei mezzi dagli anni ’90 ad oggi

Infatti, stabilire quali siano i parametri per ritenere che i mezzi di chi richiede l’assegno siano adeguati o meno, e se questi abbia o no la possibilità di procurarseli, non è un’operazione immediata, data la necessità di capire quale sia il parametro di adeguatezza.

Fino alla pronuncia che qui ci interessa, la Cassazione aveva adottato un criterio affermatosi con forza in seguito alle sentenze a Sezioni Unite nn. 11490 e 11492/1990, e cioè quello per cui il termine di paragone per stabilire se i mezzi dell’ex coniuge fossero adeguati o meno era il “tenore di vita analogo a quello avuto in costanza di matrimonio, o che poteva legittimamente e ragionevolmente fondarsi su aspettative maturate nel corso del matrimonio stesso, fissate al momento del divorzio”.

È proprio questo criterio che è stato oggetto di ribaltamento lo scorso mese di maggio, non ritenendo la Corte che esso fosse ancora attuale, per una serie di ragioni.

Le ragioni del cambio di prospettiva

In primo luogo – afferma la Cassazione – se il matrimonio si scioglie con la sentenza di divorzio, il voler parametrare il diritto o meno all’assegno divorzile al tenore di vita tenuto durante il rapporto finisce proprio per ripristinarlo, anche se limitatamente all’ambito economico ed in prospettiva futura. Il diritto all’assegno, infatti, deve essere riconosciuto tenendo in considerazione l’ex coniuge come persona singola; le condizioni economiche del matrimonio (ormai preesistente) possono essere, infatti, tenute in considerazione solo al momento della quantificazione dell’importo dell’assegno, non dunque per stabilire se il richiedente ne ha diritto o no.

La Cassazione, infatti, ritiene che l’applicazione del criterio interpretativo del tenore di vita in costanza di matrimonio abbia portato ad una evidente commistione delle due fasi valutative (l’an e il quantum), che invece devono essere distinte ed autonomamente disciplinate.

In secondo luogo, l’orientamento che si era formato dal 1990 in poi aveva avuto l’obiettivo di contemperare la nuova concezione patrimonialistica del matrimonio con l’esigenza di non turbare un costume sociale ancora caratterizzato dall’esistenza di modelli di matrimonio più tradizionali, sorti in epoche molto anteriori alla riforma del diritto di famiglia. L’esigenza di un orientamento che non rompesse con la precedente tradizione, però, si era molto attenuata nel corso degli anni, tanto che la Corte ritiene che nel 2017 si possa parlare di matrimonio come atto di libertà e di auto-responsabilità, oltre a luogo degli affetti e di effettiva comunione di vita. In altri termini, un legame che – in quanto libero e fondato su affetti – è anche possibile sciogliere quando le condizioni per la comunione di vita non ci sono più.

Queste considerazioni portano ad una conseguenza fondamentale: “L’interesse tutelato con l’attribuzione dell’assegno divorzile […] non è il riequilibrio delle condizioni economiche degli ex coniugi, ma il raggiungimento della indipendenza economica, in tal senso dovendo intendersi la funzione – esclusivamente – assistenziale dell’assegno divorzile.” Secondo il ragionamento della Corte, le uniche condizioni economiche che si devono tenere in considerazione quando si deve stabilire se riconoscere o meno il diritto all’assegno sono quelle del soggetto che lo richiede, senza effettuare paragoni tra le diverse situazioni degli ex coniugi.

Il nuovo parametro di riferimento e gli indici individuati dalla Corte

Se così stanno le cose, si comprende bene perché la Cassazione sostituisca il tenore di vita goduto in costanza di matrimonio con il criterio dell’indipendenza economica (o meno) dell’ex coniuge richiedente: “un parametro di riferimento siffatto – cui rapportare il giudizio sull’ “adeguatezza-inadeguatezza” dei “mezzi” dell’ex coniuge richiedente l’assegno di divorzio e sulla “possibilità-impossibilità per ragioni oggettive” dello stesso di procurarseli – vada individuato nel raggiungimento dell’“indipendenza economica” del richiedente: se è accertato che quest’ultimo è “economicamente indipendente” o è effettivamente in grado di esserlo, non deve essergli riconosciuto il relativo diritto.

Si tratta, del resto, di un corollario del principio di auto-responsabilità, che governa il matrimonio e che “vale certamente anche per l’istituto del divorzio, in quanto il divorzio segue normalmente la separazione personale ed è frutto di scelte definitive che ineriscono alla dimensione della libertà della persona ed implicano per ciò stesso l’accettazione da parte di ciascuno degli ex coniugi – irrilevante, sul piano giuridico, se consapevole o no – delle relative conseguenze anche economiche”.

In altre parole, la Cassazione ha affermato che solo seguendo il criterio dell’indipendenza economica è possibile compiere una corretta valutazione in ordine alla spettanza o meno dell’assegno divorzile. Un eventuale giudizio comparativo tra le condizioni del singolo e quelle che aveva in costanza di matrimonio sarà giustificato soltanto nel momento in cui si debba quantificare l’ammontare dell’assegno di cui si è già riconosciuto il diritto all’erogazione.

Per stabilire quando uno degli ex coniugi possa essere ritenuto economicamente indipendente, la Corte di Cassazione nella sent. n. 11504/2017 individua una serie di indici di valutazione, tra cui si può menzionare il possesso di redditi o di beni immobili, la capacità lavorativa in relazione allo stato di salute e all’età, la stabile disponibilità di una casa di abitazione. Spetterà a chi chiede l’assegno dare prova di non avere mezzi adeguati e di non poterseli procurare per ragioni oggettive, seguendo gli stessi indici ricostruiti dalla Corte, che a loro volta sono costitutivi del parametro dell’indipendenza economica. La prova dovrà essere fornita in maniera specifica, anche mediante presunzioni (soprattutto per quanto riguarda la capacità lavorativa) “fermo restando l’onere del richiedente l’assegno di allegare specificamente (e provare in caso di contestazione) le concrete iniziative assunte per il raggiungimento dell’indipendenza economica, secondo le proprie attitudini e le eventuali esperienze lavorative”.

Si tratta di un notevole cambio di prospettiva, che però è del tutto in linea con la normativa vigente, se è vero che l’art. 5 della Legge sul divorzio non parla mai, neppure indirettamente, del tenore di vita tenuto in costanza di matrimonio come criterio applicativo dell’assegno divorzile.

Prime reazioni in giurisprudenza e prospettive future

La novità e la forza del ribaltamento di prospettiva operato dalla Cassazione sono tanto più evidenti se solo si pensa al fatto che il principio di diritto dovrà essere applicato anche a tutti i processi già pendenti al momento della pronuncia della Corte.

La giurisprudenza di legittimità si è immediatamente assestata sul nuovo principio affermato dalla Sezione I, facendone larga applicazione nelle pronunce immediatamente successive a quella fin qui esaminata. Da ultime si possono ricordare le due ordinanze della Sezione VI-1, nn. 20525 e 23602 del 2017. Entrambe affermano la necessità di un giudizio in due fasi (an e quantum dell’assegno), con onere della prova della non indipendenza economica a carico del richiedente. In particolare, nella seconda delle pronunce appena citate si può leggere “L’attribuzione dell’assegno divorzile non può essere giustificata dal divario tra le condizioni reddituali delle parti al momento del divorzio, né dal peggioramento delle condizioni del coniuge richiedente l’assegno rispetto alla situazione (o al tenore) di vita matrimoniale, a tal fine rilevando unicamente la mancanza della indipendenza o autosufficienza economica del richiedente. Nella fase del giudizio concernente l’an debeatur, invero, il richiedente, per il principio di autoresponsabilità economica, è tenuto, quale persona singola, a dimostrare la propria personale condizione di non indipendenza o autosufficienza economica. Alle condizioni reddituali dell’altro coniuge (unitamente agli altri elementi, di primario rilievo, indicati dalla norma di cui all’art. 5 della legge n. 898 del 1970), pertanto, può aversi riguardo unicamente nella eventuale fase della quantificazione dell’assegno, alla quale è possibile accedere solo nel caso in cui la fase dell’an debeatur si sia conclusa positivamente per il coniuge richiedente l’attribuzione dell’emolumento.

Dopo nemmeno un mese dalla pronuncia della Cassazione, il Tribunale di Milano, Sezione IX Civile, con l’ordinanza del 22.05.2017, ha fatto applicazione dei nuovi principi, addirittura integrandoli con un ulteriore parametro. Il giudice milanese ha infatti ritenuto che “Un parametro (non esclusivo) di riferimento può essere rappresentato  dall’ammontare degli introiti che, secondo le leggi dello Stato, consente (ove non superato) a un individuo di accedere al patrocinio a spese dello Stato (soglia che, ad oggi, è di euro 11.528,41 annui ossia circa euro 1000 mensili). Ulteriore parametro, per adattare “in concreto” il concetto di indipendenza, può anche  essere il reddito medio percepito nella zona in cui il richiedente vive ed abita.”. Sulla scorta di queste valutazioni, che per riprendere la scansione in due fasi fatta propria della Cassazione, sono svolte al momento di verificare la spettanza (l’an) dell’assegno, il Tribunale ha negato il diritto all’assegno divorzile. In altre parole: un reddito di € 1.000,00 mensili è sufficiente a far ritenere una persona economicamente autosufficiente, dunque non avente diritto a mantenimento. In una successiva pronuncia (5.06.2017) sempre la Sezione IX del Tribunale di Milano, facendo applicazione del principio d’indipendenza economica, ha respinto la richiesta di assegno di divorzio di un ex coniuge possesso di redditi da lavoro dipendente, nonché dell’uso esclusivo della propria abitazione, anche se non di diretta proprietà.

Anche il Tribunale di Venezia, con decreto del 25.05.2017 ha subito abbandonato il parametro del tenore di vita goduto in costanza di matrimonio per determinare il diritto o meno del coniuge all’assegno divorzile “essendo piuttosto rilevanti atri indici, quali il “possesso” di redditi ed il patrimonio mobiliare e immobiliare, le “capacità e possibilità effettive” di lavoro personale e la “stabile disponibilità” di un’abitazione.

Un simile cambiamento di prospettiva non sarà indolore per molti beneficiari di assegno divorzile e, indirettamente, per gli Uffici giudiziari italiani, già particolarmente gravati di contenzioso. Non manca, infatti, chi, tra i primi commentatori della sentenza, ha evidenziato il rischio di un eccessivo ricorso a domande di revisione dell’assegno (possibilità prevista dall’art. 9 della Legge sul divorzio e recentemente intrapresa con successo dall’ex Presidente del Consiglio Silvio Berlusconi), incrementando così il contenzioso. Per questo c’è anche chi spera che il legislatore intervenga in modo da chiarire i confini applicativi dell’istituto dell’assegno divorzile, i cui beneficiari rischiano modifiche o addirittura revoche.

D’altro canto, non è mancato chi ha notato che la prassi dei tribunali italiani fosse già da tempo allineata sui principi da ultimo affermati dalla Cassazione, se è vero che, rilevazioni statistiche alla mano, risulta che solo nel 20% circa delle separazioni viene concesso un assegno al coniuge debole. Numeri che non aumentano in sede di divorzio.

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