La Legge fallimentare si avvia verso la pensione

Con l’approvazione da parte del Senato, lo scorso 19 ottobre, della Legge n. 155/2017 (pubblicata in Gazzetta Ufficiale il 30 ottobre) il legislatore ha definitivamente intrapreso il percorso verso il pensionamento del diritto fallimentare così come lo conosciamo, che con riforme più o meno profonde è giunto fino ai giorni nostri dal 1942.

La Legge delega il Governo ad adottare entro un anno i Decreti legislativi necessari a riformare in modo organico le procedure concorsuali e la disciplina della crisi da sovraindebitamento, introdotta nel 2012. Ancora, dunque, l’iter non si è concluso; probabilmente spetterà al prossimo Governo adempiere la delega, sempre che non siano disposte proroghe. In ogni caso, si tratta di un traguardo importante, dato il processo di riforma iniziato nel gennaio 2015 con la creazione da parte del Ministro della Giustizia della c.d. Commissione Rordorf (dal nome del suo presidente, il Presidente aggiunto della Corte di Cassazione dott. Renato Rordorf), in vista di una disciplina unitaria, organica e coerente dell’insolvenza.

Un percorso di riforma ritenuto necessario da più parti, dato l’anacronismo della Legge fallimentare che, seppur riformata più volte anche in maniera significativa, mantiene un ruolo sistematico centrale alla procedura di fallimento; ruolo ritenuto non più adeguato agli attuali scenari economici ed imprenditoriali. Ed è proprio per eliminare l’aura di discredito che accompagna il fallito, mutando l’approccio al concetto di crisi, da vedere come evento fisiologico che può presentarsi durante il ciclo di vita di un’impresa, che addirittura sarà rimosso dai testi normativi il termine “fallimento”. Non è un caso che negli ultimi anni gli addetti ai lavori abbiano già iniziato a parlare di “diritto della crisi d’impresa”(non più di diritto fallimentare), in un certo senso anticipando per via terminologica la riforma organica che si sta progressivamente attuando.

Si tratta di tutt’altro che di un’operazione di facciata. L’approccio alla crisi come eventuale fase del ciclo di vita dell’impresa è la realtà in ambito internazionale, cui il nostro Paese si sta allineando. In quest’ottica è dato ampio spazio alle soluzioni negoziali della crisi e che assicurino continuità aziendale (per conservare i residui valori produttivi dell’impresa), sottraendo centralità sistematica alla procedura di fallimento, che in futuro si chiamerà liquidazione giudiziale e sarà vista come un’extrema ratio.

Una tappa importante verso la riorganizzazione della disciplina è costituita dalla previsione di una procedura unitaria di accertamento dello stato di crisi (che nei Decreti legislativi dovrà trovare una definizione che fino ad oggi il legislatore non ha mai dato) e di quello d’insolvenza, che segna la volontà di riforma organica del diritto della crisi, in contrasto con gli interventi frammentati ed emergenziali degli ultimi anni. Sarà fondamentale, a questo proposito, continuare a percorrere la strada della specializzazione dei giudici, di cui la Legge delega infatti si occupa attentamente.

Dal punto di vista procedurale, la riforma amplia sia il numero dei soggetti legittimati attivi ad intraprendere la nuova procedura di accertamento (tra i quali, ad esempio, i soggetti con funzione di controllo dell’impresa), sia i destinatari, che potranno essere tutti i debitori, siano essi privati o persone giuridiche, con la sola eccezione degli enti pubblici.

La procedura di accertamento della crisi è solo uno dei punti che il Governo dovrà concretamente attuare nei prossimi mesi; vediamo per sommi capi quali sono gli altri.

Le procedure di allerta e di composizione assistita della crisi

Al fine di agevolare strumenti di composizione della crisi che non passino dalla liquidazione e dal Tribunale, la Legge delega prevede l’introduzione di procedure di allerta, conosciute come early warnings nel mondo anglosassone. Si tratta di uno strumento che dovrebbe servire a garantire un intervento tempestivo nella crisi, per evitare il suo aggravarsi e garantire la conservazione dei valori produttivi.

Nel quadro delineato dalla Legge delega, l’attivazione delle procedure di allerta (che sono escluse per società quotate e grandi imprese) è rimessa al debitore o agli organi di controllo interni societari, nonché a creditori qualificati (erario ed enti previdenziali) che hanno un vero e proprio obbligo di segnalazione. Mentre questi ultimi dovranno segnalare il perdurare d’inadempimenti di rilevante importo, gli organi societari, invece, dovranno attivarsi in presenza di fondati indizi di crisi (concetto la cui definizione sarà tutta da vedere).

L’attivazione spontanea porterà alla gestione della procedura da parte di un Organismo collegiale istituito presso la Camera di Commercio (la Commissione Rordorf attribuiva questo ruolo agli Organismi di Composizione della Crisi, istituiti nel 2012) che, in modo tempestivo e riservato, cercherà di trovare una soluzione concordata con i creditori nell’arco di sei mesi. Se la procedura è invece avviata d’ufficio, sarà il giudice a convocare – in via riservata e confidenziale – il debitore, affidando ad un esperto la composizione della crisi con i creditori. Qualora questa non sia possibile e sia certificato lo stato d’insolvenza, dovrà essere data notizia al Pubblico Ministero, per aprire la fase giudiziale di accertamento dello stato d’insolvenza. In realtà, quest’ultima eventualità non era prevista dalla Commissione Rordorf che, finalizzata a ricercare soluzioni stragiudiziali alla crisi, non aveva previsto il ricorso al giudice in caso di esito negativo della procedura di allerta.

Al debitore che avvia la procedura tempestivamente è stata riconosciuta la possibilità di chiedere misure di protezione per il tempo necessario a trovare una soluzione alla crisi, come ad esempio la sospensione delle azioni esecutive. Ad esso sono anche riconosciute alcune misure premiali, sia di natura patrimoniale che di carattere penale, ad esempio con la non punibilità di alcune fattispecie fallimentari di particolare tenuità.

Accordi di ristrutturazione dei debiti, piani attestati di risanamento e convenzioni di moratoria

Per quanto riguarda questi istituti, attualmente esistenti come soluzioni negoziali non concorsuali alla crisi d’impresa, la Legge delega non opera stravolgimenti ma detta importanti integrazioni della normativa vigente.

In particolare, il Governo dovrà rimuovere la soglia del 60% dei creditori per l’approvazione degli accordi di ristrutturazione in cui il debitore non proponga la moratoria dei creditori estranei né chieda misure di protezione del proprio patrimonio. Altra importante previsione è l’estensione della disciplina di cui al vigente art. 182-septies L. fall. all’accordo di ristrutturazione non liquidatorio o alla convenzione di moratoria conclusi con creditori, anche diversi da banche e intermediari finanziari, rappresentanti almeno il 75% dei crediti di una o più categorie giuridicamente ed economicamente omogenee. Si tratta, nel caso dell’art. 182-septies L. fall., di una disciplina introdotta nel 2015 e riservata agli accordi di ristrutturazione intercorsi con banche e intermediari finanziari; disciplina che consente l’estensione degli effetti dell’accordo, a particolari condizioni, anche ai creditori non aderenti che appartengano alla medesima categoria omogenea.

Infine, è prevista l’estensione agli accordi di ristrutturazione delle misure protettive previste nel concordato preventivo, nonché la possibilità di modificare l’accordo o il piano rinnovando, però, in questo caso, le prescritte attestazioni.

Il concordato preventivo

Si tratta dell’istituto più convolto nelle riforme degli ultimi anni della Legge fallimentare, che con l’emanazione dei Decreti delegati dovrà andare incontro a un’intensa riorganizzazione. Fra le molte novità che arriveranno, vediamo quelle più significative.

Innanzitutto, il legislatore prevede la preferenza per il concordato con continuità aziendale, intendendo ricompresi nel perimetro dell’istituto sia l’affitto che la cessione d’azienda. Il concordato liquidatorio, invece, potrà essere ammesso esclusivamente in caso di apporto di risorse esterne che aumentino in misura apprezzabile la soddisfazione dei creditori. Deve essere comunque assicurato il pagamento di almeno il 20% dell’ammontare complessivo dei crediti chirografari.

Quella sul concordato liquidatorio era una previsione elaborata dalla Commissione Rordorf, che però era stata eliminata dal disegno di Legge delega, per poi comparire di nuovo nella versione definitiva approvata dal Parlamento. Ciò che invece è stato espunto dal progetto elaborato dalla Commissione è la possibilità di proporre la domanda di concordato da parte di creditori e terzi interessati, possibilità che secondo alcuni non avrebbe solo agevolato la definizione di situazione di crisi, ma avrebbe anche potuto prestarsi ad usi distorti e strumentali.

Altro punto della Legge delega è l’incarico al Governo a definire le modalità di accertamento della veridicità dei dati aziendali e della fattibilità del piano, nonché i relativi poteri di controllo giurisdizionale che saranno conservati in capo al Tribunale.

Con soluzione identica a quella elaborata dalla Commissione Rordorf (e diversa dal disegno di Legge, che prevedeva un’obbligatorietà tout court), la Legge delega stabilisce poi che si dovranno indicare i casi in cui è obbligatoria la suddivisione dei creditori in classi. Si avrà così una disciplina del concordato preventivo intermedia tra quella che ad oggi rappresenta una mera facoltà per il debitore ed un obbligo generalizzato, che avrebbe forse irrigidito troppo la procedura.

Importante sarà l’integrazione che il Governo dovrà operare con riferimento alla disciplina dei rapporti pendenti, con la possibilità di scioglimento da parte del commissario che dovrà essere ritenuta ammissibile solo dopo la presentazione del piano di concordato. Sarà inoltre soppressa l’adunanza dei creditori, con la previsione di modalità di voto telematiche. Sempre a proposito del voto, questo potrà essere anche “per teste”, nel caso in cui un solo creditore sia titolare di crediti di ammontare pari o superiore alla maggioranza di quelli ammessi al voto.

Inoltre, dovranno essere riordinate le fasi dell’esecuzione, dell’annullamento e della risoluzione del concordato, attualmente disciplinate da tre sole disposizioni della Legge fallimentare, in particolare con riferimento agli effetti purgativi dell’esecuzione del concordato e alla previsione della possibilità di deroga alla solidarietà passiva di cui all’art. 2560 Cod. civ. (relativo alla cessione di azienda).

Importante infine, la previsione per il concordato di società commerciali, del coordinamento con la disciplina delle azioni di responsabilità previste dal diritto societario, non esistendo ad oggi una specifica normativa per le procedure di concordato preventivo.

La procedura di liquidazione giudiziale

Ritenuta residuale, la procedura che prenderà il posto del fallimento sarà caratterizzata dal ruolo centrale del curatore, figura che vedrà ampliarsi i propri poteri ispettivi e di accertamento, unitamente alla legittimazione a promuovere un’ampia gamma di azioni di responsabilità, e per questo sarà anche destinatario di una rigida disciplina sulle incompatibilità. A proposito delle azioni esperibili dal curatore, si segnala che nella riforma il dies a quo per il computo del periodo sospetto per le azioni d’inefficacia e revocatoria è anticipato al deposito della domanda cui sia seguita l’apertura della liquidazione giudiziale.

Circa gli altri organi della procedura, si segnala che il comitato dei creditori sarà costituito solo nelle procedure più complesse, venendo per il resto sostituito da modalità di consultazione telematiche.

Di notevole rilevanza è la previsione del legislatore di escludere, nell’ambito della liquidazione, l’operatività di esecuzioni speciali e di privilegi processuali, anche fondiari. I trattamenti di favore che il legislatore ha fino ad oggi riservato a determinate categorie di creditori (si pensi alle banche) saranno dunque eliminati. La Legge delega prevede che, in ogni caso, il privilegio fondiario continuerà ad operare sino alla scadenza del secondo anno successivo a quello di entrata in vigore dell’ultimo dei Decreti legislativi di attuazione.

Il Governo dovrà poi prevedere strumenti per rendere più semplici e veloci le fasi di accertamento del passivo e di liquidazione e ripartizione dell’attivo. A tal proposito, si possono segnalare l’introduzione di forme semplificate di presentazione della domanda di ammissione al passivo, l’introduzione di preclusioni attenuate già nella fase monocratica e l’accertamento in sede concorsuale di ogni credito opposto in compensazione. Per quanto riguarda la ripartizione dell’attivo, si potrà ricorrere anche a procedure di trasparenza mediante un mercato nazionale telematico dei beni da vendere, cui si aggiungono la possibilità di acquisto di tali beni da parte di creditori abilitati e l’istituzione di appositi fondi per gestire i beni invenduti.

Di portata molto ampia è poi la delega a contenere e rendere più chiare le ipotesi di prededuzione, nonché alla revisione del sistema dei privilegi, principalmente con l’obiettivo di ridurre le ipotesi di privilegio generale e speciale, rimuovendo quelle più anacronistiche. In questo ambito, la Legge delega non scende nel dettaglio, per cui sarà compito del Governo trovare la strada più opportuna, sempre nel rispetto dello scopo finale, che è quello di garantire un trattamento realmente paritario ai creditori.

Previste dalla riforma anche la creazione d’incentivi per il concordato liquidatorio giudiziale (proposto da creditori, terzi e dallo stesso debitore) e l’assoggettamento alla procedura di liquidazione giudiziale come causa di scioglimento di diritto per le società di capitali.

Infine, saranno ampliate le ipotesi di esdebitazione, che potrà essere richiesta subito dopo la chiusura della procedura o passati tre anni dal suo inizio, con la possibilità di sua automatica applicazione in caso d’insolvenze minori.

La delega prevede anche modifiche alla disciplina della composizione della crisi da sovraindebitamento, introdotta nel 2012 e scarsamente utilizzata. In questo ambito, fra le altre cose, è prevista l’estensione della disciplina ai soci illimitatamente responsabili di società commerciali e la possibilità di consentire al debitore meritevole, che non sia in grado di offrire ai creditori alcuna utilità, diretta o indiretta, nemmeno futura, di accedere all’esdebitazione solo per una volta, fatto salvo l’obbligo di pagamento del debito entro quattro anni, laddove sopravvengano utilità.

Come si può vedere da questo lungo elenco, molte sono le novità che delineano i contorni della riforma organica della crisi d’impresa. E se alcuni aspetti sono già così chiari nella delega, tanto che hanno già dato luogo a commenti e dibattiti, altri (come ad esempio la riforma dei privilegi) potranno essere studiati solo in seguito all’intervento del Governo, chiamato ad operare in modo specifico con una certa discrezionalità.

© Riproduzione riservata

Il danno nelle azioni di responsabilità verso gli organi sociali

Con la recente sentenza n. 38/2017, la Sezione I della Corte di Cassazione è tornata a pronunciarsi sui criteri di quantificazione del danno nelle azioni di responsabilità esperite nei confronti degli organi sociali. Questa pronuncia ci fornisce lo spunto per compiere una breve analisi delle criticità e degli interventi giurisprudenziali che si sono registrati negli ultimi anni sul punto, con particolare riferimento alle azioni promosse dalle curatele.

L’azione di responsabilità esercitata dal curatore

Delle molteplici azioni che possono essere esperite nei confronti degli amministratori e sindaci di una società, un particolare rilievo pratico assume quella esercitata dal curatore fallimentare, ai sensi dell’art. 146 L.f. Questa disposizione consente all’organo della procedura di far valere in giudizio le azioni che spetterebbero alla società e ad i creditori sociali in una volta sola. Tralasciando il dibattito sulla natura di questa azione (se nell’interesse della massa, cumulativa, scindibile o meno), non si può fare a meno di notare come le richieste risarcitorie nei confronti degli organi societari siano, nella maggior parte dei casi, mosse proprio dai curatori, una volta che la società è divenuta insolvente ed è stata dichiarata fallita. Ciò perché molte volte le maggioranze assembleari necessarie ad agire in giudizio coincidono con quelle del gruppo di controllo, di cui gli amministratori sono espressione. I creditori sociali, poi, talvolta non sono in possesso di dati fondamentali ad intraprendere simili azioni.

Le azioni di responsabilità, nei confronti di qualunque organo e all’interno di qualsiasi tipo di società, sono azioni risarcitorie, dunque finalizzate ad ottenere una somma di denaro a titolo di risarcimento del danno. Non possono sussistere simili azioni senza un danno, la cui prova spetta sempre a chi agisce in giudizio (indipendentemente dalla natura – contrattuale o extracontrattuale – che viene riconosciuta alle diverse tipologie di azione). Nel caso dell’art. 146 L.f., dunque, spetterà al curatore non solo provare l’esistenza di un danno, ma anche quantificarlo.

L’ambito applicativo della liquidazione in via equitativa

Con riferimento a quest’ultimo aspetto (la quantificazione del danno), in molti casi essa può essere particolarmente complessa, perché se anche si riesce a provare l’esistenza di conseguenze patrimoniali sfavorevoli per la società, causate da determinate condotte degli organi di gestione o di vigilanza, non sempre è possibile determinarne il preciso ammontare. In questi casi, allora purché sia stata provata l’esistenza del pregiudizio, è possibile per il giudice ricorrere alla liquidazione equitativa di cui all’art. 1226 c.c.

Come precisato anche da due recenti sentenze (Cass. civ., Sez. III, sentt. n. 127 e 6218/2016) il potere del giudice di procedere a liquidazione equitativa può essere esercitato a condizione che la sussistenza di un danno risarcibile sia stata dimostrata, e nel solo caso di obiettiva impossibilità o particolare difficoltà di fornire la prova della sua quantificazione. Perciò, nel nostro caso, è compito della curatela dimostrare ogni elemento di fatto di cui possa ragionevolmente disporre, nonostante la riconosciuta difficoltà, per far sì che la valutazione equitativa colmi soltanto le lacune riscontrate insuperabili nella precisa quantificazione del danno.

La corretta quantificazione del danno risarcibile assume un ruolo centrale nelle azioni di responsabilità verso gli organi sociali: è quella la somma di cui le singole persone fisiche, che rivestono le cariche, saranno chiamate a rispondere, nonché manifestazione del rischio per le quali le medesime si assicurano.

Le Sezioni Unite del 2015 sul criterio del deficit fallimentare

Le molteplici difficoltà che si riscontrano in controversie caratterizzate da un alto grado di complessità contabile, unitamente al ricorso al criterio equitativo, hanno portato spesso ad un’eccessiva semplificazione nella quantificazione delle richieste economiche. Le curatele hanno finito così per richiedere ad amministratori e sindaci (ma anche ai singoli soci, nel caso di s.r.l.) somme molto elevate, pari alla differenza tra attivo e passivo accertato in sede fallimentare. Il ricorso al deficit fallimentare, cui spesso si è fatto utilizzo in presenza di violazioni ampie e generalizzate o di mancanza o alterazione della contabilità, è un criterio che rischia di essere errato sia per eccesso (si pensi alla rettifica del valore dei cespiti in ottica fallimentare) sia per difetto (non tutti i creditori potrebbero essersi insinuati al passivo).

Proprio al fine di porre rimedio all’utilizzo distorto del criterio del deficit fallimentare per quantificare il danno, è intervenuta la Cassazione a Sezioni Unite, con la sentenza n. 9100/2015.

Lo spunto deriva da due sentenze del 2011 (la n. 5876 e la n. 7606), le quali, in contrasto con la giurisprudenza che si era ormai delineata, avevano affermato che la totale mancanza di scritture contabili – come nel caso di contabilità sommaria e non intellegibile – di per sé giustifica la condanna dell’amministratore, in quanto la violazione di tale obbligo non consente, di fatto, alla curatela attrice di provare il nesso eziologico e, quindi, giustifica l’inversione dell’onere della prova a carico dell’amministratore convenuto, che deve dimostrare che il dissesto non è riconducibile alla sua condotta.

Muovendo dal principio dell’onere della prova, le Sezioni Unite affermano che chi agisce in responsabilità deve provare il danno ed il nesso di causa tra la condotta che si assume tenuta dal danneggiante (che andrà almeno allegata in giudizio) ed il danno medesimo.

A questo punto le Sezioni Unite si pongono un interrogativo cruciale: esiste un inadempimento degli organi sociali tale da provocare un danno corrispondente all’intero deficit fallimentare? La risposta è che un danno di tale portata potrebbe essere determinato soltanto da quelle violazioni del dovere di diligenza nella gestione dell’impresa così generalizzate da incidere sull’intero patrimonio sociale o, comunque, da quei comportamenti che possano configurarsi come la causa stessa del dissesto sfociato nell’insolvenza. Ecco allora che, nel contesto di un’attività d’impresa, connotata per sua natura dal rischio di possibili perdite, la pretesa di far coincidere il danno risarcibile con l’intero deficit fallimentare a fronte di singole condotte addebitate ad amministratori e sindaci perde ogni fondamento.

Ciò soprattutto se si considera l’inadempimento che tradizionalmente è stato ritenuto causa di un danno così ampio, cioè la mancanza o irregolarità delle scritture contabili. Le Sezioni Unite affermano che le scritture contabili registrano accadimenti economici, non li determinano. Per questo, l’unica conseguenza economicamente plausibile, derivante da omissioni in contabilità, appare essere il maggior onere nell’espletamento dei compiti del curatore (dunque un maggior costo per la procedura), non certo l’insolvenza della società.

La Corte si spinge oltre: l’intero deficit fallimentare non può essere addebitato agli organi della società neppure perché la mancanza dei bilanci impedisce al curatore di quantificare il danno sofferto, giustificando – in base al c.d. principio di vicinanza della prova – lo spostamento dell’onere della prova di danno e nesso di causa in capo agli organi sociali. Il principio di vicinanza della prova è applicabile, infatti, solo quando l’attore ha allegato un inadempimento astrattamente idoneo a porsi come causa del danno di cui si pretende il risarcimento. Ed ecco che, se è vero che la mancanza (o l’irregolarità) delle scritture contabili non appare legata da alcun nesso di causalità, neppure potenziale, con il danno costituito dal deficit fallimentare, allora non può giustificarsi lo spostamento dell’onere della prova a carico degli organi della società convenuti in giudizio.

In caso contrario, il risarcimento del danno assumerebbe natura sanzionatoria, volto a colpire condotte di amministratori e sindaci contrarie alla Legge ma non causative di un danno alla società o ai creditori.

La conclusione del ragionamento delle Sezioni Unite del 2015 ritorna sulla quantificazione equitativa del danno. In caso di difficoltà nello specificare economicamente il danno subìto, la curatela può invocare l’art. 1226 c.c. Ecco allora che, solo a fini di quantificazione, il giudice potrà tenere conto del deficit fallimentare, motivando in modo puntuale quali siano state le ragioni che non hanno consentito l’accertamento degli specifici effetti dannosi causalmente riconducibili alla condotta degli organi sociali, facendo riferimento alle circostanze del caso concreto che rendono il ricorso al criterio del deficit logicamente plausibile.

Insomma: provata la sussistenza del danno e il nesso di causa con l’inadempimento allegato, il criterio equitativo può tenere in considerazione il deficit fallimentare con tutte le cautele del caso. La valutazione equitativa interviene solo in questi casi e non per determinare il nesso di causa, come, di fatto, era avvenuto nelle sentenze del 2011.

La giurisprudenza successiva, tra conferme e oscillazioni

In giurisprudenza, a fronte di pronunce che già avevano raggiunto le medesime conclusioni delle Sezioni Unite (cfr. Trib. Milano, sent. 22.01.2015 e Trib. Prato, 14.09.2012) vi sono Tribunali che si sono sostanzialmente allineati alla Suprema Corte, come Trib. Ferrara, sent. 1.03.2016 e anche Trib. Pistoia, sent. 19.01.2016, che ha bandito criteri di individuazione e liquidazione del danno che prescindano dal rigoroso accertamento di quali siano le conseguenze immediate e dirette delle violazioni contestate e ritenute sussistenti.

Curiosa, invece, C. App. Catania, sent. 30.06.2015 che, nel mentre dichiara di uniformarsi ai principi di cui alla sentenza n. 9100/2015, ritiene che le omissioni contabili e la tipologia di crediti ammessi al passivo (verso erario ed enti previdenziali) siano circostanze gravi precise e concordanti idonee a ritenere provato il nesso causale tra i comportamenti addebitati agli amministratori ed il danno lamentato. Risulta, a detta della Corte d’Appello, così giustificata la richiesta di risarcimento correlata alla differenza tra attivo e passivo fallimentare. In altre parole, si utilizzano gli elementi che le Sezioni Unite vorrebbero a base del ragionamento equitativo per la quantificazione del danno, come presunzioni di nesso causale tra danno e condotte addebitate agli amministratori. Proprio le stesse condotte, peraltro, che le Sezioni Unite avevano giudicato inidonee a cagionare un pregiudizio pari al deficit fallimentare.

In questo quadro s’inserisce da ultimo Cass. civ., Sez. I, sent. n. 38/2017, che riprende ed applica correttamente il principio di diritto enunciato nel 2015 dalle Sezioni Unite. Anche in questo caso la Corte ha cassato la sentenza d’appello che aveva condannato amministratori e sindaci al risarcimento di una somma pari al deficit fallimentare, ritenendoli responsabili di aver smarrito i libri sociali. La Cassazione, richiamando l’autorevole precedente, ribadisce come il fatto che il danno possa essere liquidato equitativamente non implica l’applicazione di un criterio di meccanica commisurazione di esso alla differenza tra attività e passività sociali.

La corretta applicazione dei principi di diritto fin qui esaminati, se ha il pregio di fare chiarezza sulla prova del danno e del nesso di causalità, renderà certamente più complesse le azioni esperite dalle curatele. L’esigenza di attribuire agli organi sociali danni economici solo effettivamente provocati talvolta si può scontrare con una contabilità alterata ad arte, che rende impossibile una quantificazione del danno, soprattutto se si pensa ad azioni che iniziano ad anni di distanza dalle condotte incriminate.

Ad ogni modo, tutto dipenderà dal tipo di approccio, più o meno rigoroso (o, se si preferisce, più o meno filo-curatela) che i giudici di merito sceglieranno. Bisognerà vedere, cioè, se i Tribunali si accontenteranno di una motivazione “di stile” delle ragioni per le quali l’attore non sia riuscito ad assolvere l’onere della prova, o se invece ne esigeranno una effettiva. Questa dovrà dare conto di un attento e scrupoloso tentativo di ricostruzione del danno risarcibile, e delle ragioni per le quali il ricorso al criterio del deficit fallimentare si presenti logicamente plausibile in rapporto alle circostanze del caso concreto.

La responsabilità dell’amministratore di s.p.a. privo di deleghe

La sentenza n. 17441/2016 della Sezione I della Corte di Cassazione ci offre l’occasione per esaminare alcuni punti di una materia ampia e complessa, come quella della responsabilità degli amministratori di società per azioni. Si tratta di una disciplina che, in seguito al profondo riassetto operato con la riforma di diritto societario del 2003, manifesta la sua costante attualità, soprattutto nell’ambito della crisi d’impresa.

La vicenda di cui si è occupata la Corte

Una crisi è anche alla base della decisione della Cassazione che qui ci occupa, posto che l’azione nei confronti degli amministratori era stata promossa dal curatore della s.p.a. fallita – legittimato ad agire ai sensi dell’art. 146 L. fall. – che era riuscito ad ottenere sia in primo grado che in appello la condanna di tutti i componenti del Consiglio, fossero essi muniti di deleghe o meno.

La Corte ribalta parzialmente le conclusioni dei giudici di merito, stabilendo che, ai sensi dell’art. 2392 Cod. civ., gli amministratori privi di deleghe – anche detti non operativi – non sono sottoposti ad un generale obbligo di vigilanza per le condotte dannose degli altri amministratori, ma rispondono solo quando non abbiano impedito fatti pregiudizievoli di quest’ultimi grazie alla conoscenza di elementi in grado di provocare il loro intervento, in base alla diligenza richiesta dalla natura dell’incarico e dalle loro specifiche competenze.

La Cassazione ritiene che nei precedenti gradi di giudizio i giudici non abbiano tenuto in considerazione l’intervenuta riforma di diritto societario, operata con il D. Lgs. n. 6/2003. In precedenza, infatti, l’art. 2392 Cod. civ. disciplinava la responsabilità degli amministratori basandosi sulla diligenza del mandatario, configurando tale responsabilità anche in caso di omessa vigilanza sull’operato degli altri consiglieri. La giurisprudenza ante-2003 aveva espressamente escluso che la sussistenza di deleghe potesse attenuare la responsabilità degli amministratori non operativi per i danni cagionati alla società, venendo a configurare una vera e propria responsabilità oggettiva.

Il quadro normativo attuale

Nella versione vigente, la norma cardine della responsabilità degli amministratori di s.p.a. – l’art. 2392 Cod. civ. – parla di una responsabilità solidale di tutti gli amministratori che, in violazione dei propri doveri, abbiano causato un danno alla società. La solidarietà viene meno nel caso in cui si sia alla presenza di attribuzioni del comitato esecutivo o di funzioni in concreto attribuite a uno o più amministratori. Questi rispondono sempre in ragione della diligenza richiesta dalla natura dell’incarico e dalle loro specifiche competenze.

Il secondo comma dell’art. 2392 Cod. civ. stabilisce che “In ogni caso gli amministratori, fermo quanto disposto dal comma terzo dell’articolo 2381, sono solidalmente responsabili se, essendo a conoscenza di fatti pregiudizievoli, non hanno fatto quanto potevano per impedirne il compimento o eliminarne o attenuarne le conseguenze dannose”. La disposizione richiamata, e cioè l’art. 2381, terzo comma, Cod. civ., a sua volta stabilisce che “Il consiglio di amministrazione […] Sulla base delle informazioni ricevute valuta l’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società; […] valuta, sulla base della relazione degli organi delegati, il generale andamento della gestione”.

La Corte di Cassazione, nella sentenza qui esaminata, va anche oltre, ritenendo implicito il richiamo, nell’art. 2392 Cod civ., all’art. 2381, sesto comma, Cod. civ., in base al quale “Gli amministratori sono tenuti ad agire in modo informato; ciascun amministratore può chiedere agli organi delegati che in consiglio siano fornite informazioni relative alla gestione della società”.

Dal combinato disposto di queste norme si comprende come, nelle s.p.a., la conoscenza di fatti pregiudizievoli debba passare dalle informazioni date al consiglio che, di conseguenza, ha il dovere di richiederle. Ne consegue che – come riconosciuto da dottrina e giurisprudenza – la responsabilità degli amministratori senza deleghe non discende da una condotta di omessa vigilanza, ma dalla violazione del dovere di agire informati, sulla base di notizie che debbono essere date loro o che comunque essi possono richiedere. Siamo passati da un sistema incentrato sulla colpa in vigilando – che finiva per scadere nella responsabilità oggettiva – ad uno basato sulla semplice colpa.

Non potendo ritenere che l’amministratore non operativo sia un semplice destinatario passivo di informazioni, la sua responsabilità sarà configurabile nel caso in cui egli sia a conoscenza di fatti (c.d. segnali di allarme) tali da giustificare un intervento per ottenere gli elementi necessari ad agire informato.

La natura della responsabilità e le conclusioni della Corte

A queste osservazioni si deve aggiungere quella – preliminare – svolta dalla Cassazione nella sentenza che ci occupa, relativa alla natura contrattuale della responsabilità degli amministratori. Da ciò consegue il corollario in materia di onere della prova, per cui spetta al curatore (o alla società in generale) dedurre la violazione dei doveri da parte degli amministratori e provare sia il danno arrecato che il nesso di causalità tra condotta e danno. Viceversa, è onere dell’amministratore dare prova della non imputabilità a sé del fatto dannoso, dimostrando l’osservanza dei doveri e l’adempimento degli obblighi a lui imposti.

La responsabilità che sorge in violazione del dovere di agire informati e il riparto dell’onere della prova così come sopra esposto, hanno portato la Cassazione a rinviare la causa alla Corte d’Appello. Infatti, occorreva “che la Corte d’appello indagasse sulla base degli addebiti loro rivolti dal fallimento” in base al riparto dell’onere della prova, quali fossero le informazioni” che gli amministratori privi di deleghe “avevano effettivamente a disposizione e se vi fossero elementi tali da richiamare la loro attenzione, tenuto conto delle informazioni loro fornite e della apparente plausibilità di esse, sì da verificare se la condotta di inerzia, che la Corte d’appello risulta aver loro addossato nella sua mera oggettività, fosse invece connotata da colpa”.

La responsabilità del committente nella lavorazione tessile

Terzisti pratesi, questi sconosciuti. Almeno fino ad una sentenza del Giudice del Lavoro del Tribunale di Prato, dott.ssa Consani, dello scorso 11 marzo, che ha ritenuto applicabile anche all’organizzazione del lavoro del nostro distretto tessile una norma prevista all’art. 29 del D.Lgs. n. 276/2003 (c.d. attuativo della Legge Biagi), così come riscritta dalla Legge n. 35/2012.

Cosa prevede la norma?

Testualmente, il secondo comma dell’art. 29 sopra citato prevede che, salvo deroghe previste dalla contrattazione collettiva “in caso di appalto di opere o di servizi, il committente imprenditore o datore di lavoro è obbligato in solido con l’appaltatore, nonché con ciascuno degli eventuali subappaltatori entro il limite di due anni dalla cessazione dell’appalto, a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi, comprese le quote di trattamento di fine rapporto, nonché i contributi previdenziali e i premi assicurativi dovuti in relazione al periodo di esecuzione del contratto di appalto […]”. Si tratta di una previsione speciale e maggiormente favorevole al lavoratore rispetto alla norma generale prevista nel Codice civile per il contratto di appalto (art. 1676) che limita la responsabilità solidale “fino alla concorrenza con il debito che il committente ha verso l’appaltatore nel tempo in cui essi propongono la domanda”.

Quali erano i dubbi applicativi?

Le problematiche applicative dell’art. 29 del D.Lgs. n. 276/2003 sono tuttora legate alla riconduzione alla responsabilità solidale solo nei confronti di quanti abbiano lavorato in un determinato appalto e per i soli crediti di lavoro da questi maturati in relazione all’esecuzione di quello specifico contratto. Ecco che questo principio non crea problemi in casi in cui l’appaltatore gestisce un contratto per volta. Nel caso dei terzisti, però, che ogni giorno effettuano lavorazioni o servizi per una molteplicità di committenti, riuscire ad attribuire a ciascun committente la quota di trattamento retributivo, per cui è responsabile in solido nei confronti del lavoratore, poteva non essere così semplice.

Cosa cambia con questa sentenza?

Si tratta del primo caso in materia in città, che ha applicato il principio della responsabilità solidale stabilendo che la retribuzione oraria può essere un corretto criterio per individuare quanto dovuto al lavoratore nello svolgimento di un determinato appalto. Individuando dai prospetti quante siano le ore lavorate per ciascun committente è possibile applicare l’art. 29 del D. Lgs n. 276/2003 anche al meccanismo delle lavorazioni tessili.

Dunque tutto bene?

Sicuramente la sentenza del Tribunale di Prato apre nuovi scenari per il panorama imprenditoriale cittadino, con le imprese chiamate a scegliere con maggior attenzione i propri appaltatori per evitare di dover rispondere dei loro debiti. Soprattutto, saranno i lavoratori ad avere maggiori garanzie di ottenere quanto di loro spettanza dal punto di vista retributivo e previdenziale. Questo, naturalmente, in via di prima approssimazione. Ogni caso concreto, infatti, deve essere studiato con attenzione prima di ricorrere in giudizio, posta la possibilità di deroga alla normativa da parte dei Contratti collettivi, la facoltà del committente di eccepire il beneficio di escussione dell’appaltatore e la prescrizione biennale decorrente dalla cessazione dell’appalto.

Concordato preventivo: una nuova procedura competitiva

La penultima riforma che ha interessato il diritto fallimentare, ossia il D.L. n. 83/2015, convertito con la L. n. 132/2015, ha introdotto un nuovo art. 163-bis alla Legge Fallimentare. Tale disposizione prevede una novità nell’ambito delle procedure di concordato preventivo, applicabile per quelle introdotte a partire dal 27 giugno 2015.

In sostanza, in presenza di un concordato preventivo in cui il debitore ha indicato un soggetto che ha formulato un’offerta di acquisto per i beni aziendali, è possibile dare vita ad una procedura competitiva, al fine di cedere l’azienda al migliore offerente. Ciò può avvenire anche nei casi, tutti previsti dal nuovo art. 163-bis L. Fall., in cui il trasferimento dell’azienda non sia immediato, nei casi di atti urgenti di straordinaria amministrazione da autorizzare e in caso di affitto di azienda o di ramo di azienda.

Lo scopo è quello di evitare che procedure di concordato in cui è previsto il trasferimento dell’azienda nascondano forme elusive dell’interesse dei creditori. Simili concordati – da qualcuno definiti “chiusi” – potrebbero, infatti, portare alla cessione di complessi aziendali a soggetti che sono emanazione della stessa società in concordato e che non necessariamente potrebbero fornire condizioni di acquisto ideali. L’avvio di una procedura competitiva – del tutto simile ad un’asta – garantisce così al concordato la cessione al migliore offerente.

In concreto come funziona?

La norma prevede che il Tribunale, accertata una delle condizioni sopra descritte, emani un decreto di apertura della procedura competitiva, con la finalità di ricercare interessati all’acquisto dell’azienda. Questi potranno, nei termini e secondo le modalità stabilite in decreto, far pervenire le proprie offerte, che rimangono segrete fino all’udienza fissata per il loro esame e che devono essere migliorative rispetto a quella presentata nel piano di concordato.

Per fare ciò, e dunque per poter valutare in maniera congrua l’azienda che si propongono di acquistare, gli interessati possono ottenere dal Commissario giudiziale tutte le informazioni opportune, come ad esempio le scritture contabili del debitore, previa assunzione di un obbligo di riservatezza.

All’udienza fissata, laddove vi siano più offerte migliorative, il giudice può disporre una gara tra gli offerenti, con i rilanci previsti dal decreto di apertura della procedura competitiva. Se chi acquista è soggetto diverso da chi aveva fatto la proposta contenuta nel piano di concordato, quest’ultimo è liberato da ogni sua obbligazione e otterrà il rimborso delle spese sostenute.